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Guarda compartilhada X Divisão de tempo e pensão alimentícia: por Regina Beatriz da Silva

goo.gl/INjFSA | A guarda é um direito e ao mesmo tempo um dever dos genitores de terem seus filhos sob seus cuidados e responsabilidade, cuidando de sua alimentação, saúde, educação, moradia etc.

A Lei da Guarda Compartilhada de 22/12/2014, de autoria do Deputado Arnaldo Faria de Sá (PTB/SP), em que contribui como sua consultora, é o maior avanço legislativo dos últimos anos na seara do Direito de Família, desde que seja devidamente lida e interpretada. Conservou-se o que era bom – como o compartilhamento de responsabilidades – e alterou-se o que era necessário – com a possibilidade, por exemplo, da fixação desse tipo de guarda inclusive quando não há acordo entre os pais.

A nova lei insere-se no contexto da mudança dos costumes de nossa sociedade, com a atuação cada vez mais ativa dos pais na educação e no desenvolvimento dos filhos, com a eliminação da apriorística prevalência feminina nas fixações judiciais da guarda. O papel de provedor não é mais monopolizado pelo homem, de modo que ambos os pais apresentam-se como provedores e cuidadores, o que é muito positivo. Os pais estão mais participativos na vida dos filhos, o que é fundamental para o desenvolvimento emocional e social da criança.

Por meio da guarda compartilhada, que, de acordo com a lei de 2014, é o regime de guarda preferencial, há o compartilhamento do poder familiar e da responsabilidade entre os pais, não significando, necessariamente, divisão igualitária de tempo. Privilegiam-se, assim, os laços de afetividade entre pais e filhos, em atendimento ao princípio da preservação dos interesses dos menores.

No entanto, sempre é necessário avaliar, caso a caso, a aptidão do genitor que pleiteia a guarda, conforme estabelece a legislação sobre a guarda compartilhada.

Antes de minha participação como consultora, nesse projeto havia a previsão da “divisão igualitária” de tempo, que foi substituída pela previsão da “divisão equilibrada”, isto é, de acordo com as circunstâncias do caso concreto e sempre atendendo ao melhor interesse dos filhos, devendo-se levar em consideração, por exemplo, a disponibilidade de tempo de cada um dos pais e a maior ou menor afinidade com os filhos.

Nota-se assim que, de acordo com o espírito da lei, a guarda compartilhada não significa divisão igualitária de tempo de convivência, mas responsabilização conjunta dos pais nas decisões sobre a educação dos filhos, como a escolha da escola, os tratamentos médicos, como a eleição do pediatra, as atividades extracurriculares, como o inglês ou o francês, o futebol ou o ballet, que julgam mais conveniente ao filho.

Sabe-se que quando a guarda compartilhada é fixada a pedido do pai e sem a aceitação da mãe, o desafio na sua aplicação é imenso, mas o que a lei deseja é realmente que ambos sejam desfiados a aprender a exercer o compartilhamento. É, portanto, medida pedagógica para os pais!

Assim, alteração que era necessária e foi trazida pela lei de 2014 é a possibilidade de fixação da guarda compartilhada mesmo inexistindo acordo entre os pais, bastando que ambos tenham aptidão para o seu exercício, ou seja, que tenham condições morais e educacionais, assim como proximidade e afinidade com os filhos, não se confundindo, esta aptidão, com as condições materiais dos genitores.

Trata-se de avanço salutar, pois na primeira lei da guarda compartilhada, do ano de 2008, este regime somente podia ser fixado se houvesse acordo entre os pais, o que retirava em grande medida a efetividade da lei.

Aliás, essa previsão, ao mesmo tempo em que evidencia o caráter pedagógico da lei, porquanto exige dos pais um esforço suplementar em prol dos filhos, harmoniza-se com o comando constitucional de igualdade entre homens e mulheres, isto é, se ambos possuírem aptidão, poderão exercer a guarda de maneira compartilhada, se assim desejarem.

Importa mencionar a confusão interpretativa que existe sobre a influência da guarda compartilhada na pensão alimentícia. A guarda compartilhada não influencia na pensão alimentícia. Esta é a única conclusão a que se pode chegar a partir da análise do sistema jurídico, que é sistema lógico, composto por proposições que se referem a situações da vida e que merecem ser adequadamente interpretadas por afetarem diretamente a sociedade.

A pensão é medida pelas necessidades de quem recebe e as possibilidades de quem paga. Assim, mesmo que o pai exerça a guarda compartilhada, mas seja ele quem tem possibilidades de sustentar o filho, sem que a mãe possa prestar mínima colaboração nesse sustento, ele continuará a pagar pensão alimentícia para custear todas as despesas exclusivas do filho, como de escola, plano de saúde, vestuário, e também as comuns com a mãe, como as de alimentação, de transporte, de lazer e de moradia do filho, inclusive na residência materna.

Para adequada compreensão da nova lei da guarda compartilhada, é preciso lê-la atentamente, conhecer seu histórico e a doutrina de quem efetivamente se aprofunda neste tema, evitando-se, dessa forma, o equívoco de interpretações desarrazoadas.

Desde que bem interpretada pelos operadores do direito, a guarda compartilhada é efetivamente um grande avanço legislativo!

**Regina Beatriz Tavares da Silva é presidente da ADFAS (Associação de Direito de Família e das Sucessões), doutora em Direito pela USP e advogada.

Fonte: Estadão

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