Antes, porém, cumpre situar a embriaguez na teoria do crime, ressaltando sua influência no comportamento humano, primordialmente no âmbito da capacidade de entendimento e determinação, ensejando ou não um juízo de reprovação social, o qual se insere no contexto amplo da culpabilidade.
Nosso Código Penal, ao empregar a expressão “é isento de pena”, admite a existência de um crime não punível, pois a culpabilidade liga o agente à punibilidade.
Sob o aspecto analítico, como é cediço, o crime pode ser definido como fato típico, antijurídico e culpável, ou simplesmente fato típico ou antijurídico, na visão de alguns doutrinadores (teoria finalista bipartida). Já houve quem sustentasse, como Mezger, que o crime seria fato típico, antijurídico, culpável e punível, posição hoje inaceitável, já que a punibilidade é a consequência do crime e não seu elemento. Para a teoria finalista bipartida, a culpabilidade não é requisito do crime, mas, antes, funciona como condição da resposta penal.
De fato, a teoria psicológica possui fundamento no naturalismo-causalista, baseando-se no positivismo do século XIX, inserida na teoria clássica do delito. Para essa teoria, o dolo e a culpa são as duas únicas espécies de culpabilidade; a imputabilidade seria pressuposto da culpabilidade. A culpabilidade funcionaria como ligação psíquica entre o agente e o fato criminoso. Entretanto, a teoria psicológica não consegue explicar a culpa inconsciente, em que não há relação psíquica entre o agente e o fato. Outra crítica muito comum encontrada na doutrina refere-se ao fato de não ser possível um conceito normativo (culpa) e um conceito psíquico (dolo) serem espécies de um mesmo denominador. Inclusive, assevera-se que a teoria psicológica não consegue definir as causas de exclusão da culpabilidade, em que há dolo e nexo psicológico (emoção, embriaguez etc.).
Já a teoria psicológico-normativa, fundada na escola neoclássica e baseada no neokantismo, caracteriza-se por agregar ao conceito de culpabilidade um juízo de reprovação. Dolo e culpa passam a ser elementos da culpabilidade, ao lado da imputabilidade. A exigibilidade de conduta diversa (conforme o direito) também passa a ser elemento da culpabilidade. O dolo passa a ser um dolo híbrido (psicológico e normativo), em que o “dolus malus” seria igual à vontade (previsão) somada à consciência da ilicitude. A crítica mais comum a essa teoria é a de que, adotando-se o dolo híbrido, se um indivíduo agir com dolo natural (vontade), mas não possuir a consciência da ilicitude, não seria culpável.
Por seu turno, a teoria normativa pura, baseada na escola finalista de Hans Welzel, suprimiu todos os elementos subjetivos da culpabilidade. O dolo e a culpa passaram a integrar a tipicidade. Assim, os elementos da culpabilidade passaram a ser imputabilidade, potencial consciência (conhecimento) da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa (conforme o direito).
Imputabilidade é a capacidade do agente de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Consequentemente, inimputabilidade é a incapacidade do agente de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, seja em virtude de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto (menoridade penal) ou retardado, seja em virtude de embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior.
No que se refere à embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior, prescreve o art. 28, § 1.º, do Código Penal:
“Art. 28. (…)
§ 1.º É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.”
Embriaguez é a intoxicação aguda e transitória causada pelo álcool ou substância de efeitos análogos. Em virtude da embriaguez, para que haja exclusão da imputabilidade, deve faltar ao agente capacidade de entendimento do caráter ilícito do fato ou capacidade de determinação de acordo com esse entendimento.
A embriaguez pode ser completa, em que há absoluta falta de entendimento por parte do agente, com confusão mental e falta de coordenação motora, e incompleta, em que resta ao agente ainda alguma capacidade de entendimento, muito embora haja comprometimento relativo da coordenação motora e das funções mentais.
Tendo em vista o elemento subjetivo do agente em relação à embriaguez, esta pode ser: voluntária ou culposa (não acidental), quando o agente ingere substância alcoólica ou de efeitos análogos com a intenção de se embriagar, ou sem a finalidade de se embriagar, mas com excesso imprudente, e acidental, quando a ingestão do álcool ou de substância de efeitos análogos não é voluntária nem culposa, podendo ser proveniente de caso fortuito (em que o agente desconhece o efeito da substância que ingere ou desconhece alguma condição sua particular de suscetibilidade a ela) ou força maior (quando o agente não é responsável pela ingestão da substância alcoólica ou de efeitos análogos, como nos casos de ser forçado a dela fazer uso).
Portanto, somente no caso de embriaguez acidental completa proveniente de caso fortuito ou força maior é que o agente se torna inimputável, faltando-lhe culpabilidade, embora pratique um crime (fato típico e antijurídico). Estará isento de pena e não lhe será aplicada também medida de segurança.
No caso de embriaguez acidental incompleta proveniente de caso fortuito ou força maior, deverá ser aplicada a regra estampada no art. 28, § 2.º, do Código Penal se o agente não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Trata-se de capacidade relativa, em virtude de embriaguez incompleta, sendo o agente apenado com pena reduzida.
Nunca é demais lembrar que a embriaguez voluntária ou culposa, por álcool ou substância de efeitos análogos, não exclui a imputabilidade penal.
A imputabilidade, entretanto, como juízo de reprovação social e como pressuposto de aplicação da pena, deve existir ao tempo da prática do fato.
Daí porque ocorre a “actio libera in causa” (ou ação livre em sua causa) quando o agente se coloca, propositadamente, em situação de inconsciência para a prática de conduta punível. São casos de conduta livremente desejada, mas cometida no instante em que o sujeito se encontra em estado de inconsciência. Neste caso, não há isenção de pena, pois ébrio era livre na sua atuação relativamente ao fato inicial.
De certo que a teoria da “actio libera in causa” necessita de maiores considerações, que escapam ao propósito do presente artigo, merecendo destacar, em suma, que a embriaguez voluntária ou culposa não exime o agente de responsabilidade penal, sendo aconselhável que o consumo de álcool, nas festividades que se avizinham, seja moderado e comedido, a fim de que sejam evitadas consequências nocivas não apenas ao agente que eventualmente incidir no ilícito, mas também, e fundamentalmente, à sociedade, destinatária primeira da proteção penal.
Por Ricardo Antonio Andreucci é Procurador de Justiça Criminal do Ministério Público de São Paulo. Doutor e Mestre em Direito. Pós-doutor pela Universidade Federal de Messina – Itália. Coordenador pedagógico do COMPLEXO DE ENSINO ANDREUCCI. Professor universitário de cursos preparatórios para ingresso nas Carreiras Jurídicas e OAB. Autor de diversas obras publicadas pela Editora Saraiva. Articulista e palestrante.
Fonte: emporiododireito
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