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Todo ato sexual com menor deve receber o mesmo tratamento penal? Por Daniel Lima

goo.gl/avYL3s | Tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei de n° 5.452/16, de autoria da senadora Vanessa Graziotin, elaborado no intuito de acrescentar os artigos 218-C e 225-A ao nosso Código Penal, para tipificar o crime de divulgação de cena de estupro e prever causa de aumento de pena para o crime de estupro cometido por duas ou mais pessoas.

Ademais, foi apensado no referido projeto de lei o projeto do deputado Antônio Bulhões, que pretende criminalizar a oferta, troca, disponibilização, transmissão, distribuição, publicação ou divulgação de conteúdo de caráter pornográfico ou erótico que faça apologia ou incite a prática de estupro, tortura, abuso ou violência sexual contra mulheres, adolescentes ou crianças do sexo feminino.

Contudo, o que nos interessa na coluna de hoje é comentar uma das alterações propostas pelo deputado Fábio Ramalho ao referido projeto de lei, que atualmente se encontra em tramitação na Câmara dos Deputados. Dentre outras sugestões propostas, o deputado propôs a previsão de causa de diminuição de pena para o crime de estupro de vulnerável para os casos em que a conduta do agente se revele de menor gravidade.

De acordo com o deputado, após as modificações introduzidas pela lei 12.015/2009, que dentre outras coisas, revogou o artigo 224 do Código Penal – que trazia a famigerada e tão discutida ideia de “presunção de violência” nos crimes em que a vítima fosse menor de 14 anos, doente mental ou por qualquer outra circunstância estivesse impossibilitada de oferecer resistência -, e trouxe, em substituição, o artigo 217-A com o seu conceito de vulnerabilidade, alguns dos ranços patriarcais presentes nos crimes sexuais desapareceram.

Luiz Flávio Gomes (2002) era um dos grandes críticos dessa “presunção de violência” estampada no antigo artigo 224 do Código Penal. Na época, o autor defendia que presumir a culpa ao invés da inocência era inconstitucional, pois não se pode presumir que houve abuso nas relações em que a vítima validamente consente.

A ausência de discernimento, portanto, na visão do autor (GOMES, 2002, p. 192), não podia ser presumida sem uma análise pormenorizada e detalhada do caso concreto:
Um outro aspecto não menos relevante do princípio da presunção de inocência, como vimos, reside na sua configuração como regra probatória. Disso deriva a necessidade imperiosa de se comprovar, legalmente, a culpabilidade do agente (é dizer, a participação sua nos fatos ensejadores da responsabilidade penal). Com isso pode-se dizer: os fatos caracterizadores do abuso sexual não só devem ser narrados, senão também comprovados. Não basta, em síntese, que se comprove que a vítima não tem mais de catorze anos, que é alienada ou débil mental ou “qualquer outra causa” (física ou psíquica) que traz incapacidade para a vítima.
Nota-se que, apesar da crítica doutrinária e da revogação do artigo 224 do Código Penal, atualmente, o problema da violência presumida no crime de estupro de vulnerável ainda persiste. já que a redação que fora conferida ao artigo 217-A do Código Penal em nada alterou aquilo que já se entendia.

Em outras palavras: a alteração legislativa não modificou a proibição absoluta que já se tinha de praticar qualquer tipo de ato sexual com menores de 14 anos, com doentes mentais e com quem, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

Portanto, é correto afirmar que, o conteúdo da proibição que se tinha não foi alterado na sua essência; só se mudaram os conceitos, que no final das contas, expressam a mesma ideia, qual seja, a de que o “vulnerável” em razão da sua suposta ausência de discernimento e maturidade, deve se abster de pratica qualquer ato de natureza sexual

Nessa esteira, em virtude da discrepância que temos atualmente no artigo 217-A, que pune da mesma forma qualquer ato sexual praticado contra os considerados “vulneráveis”, independentemente da ofensividade e da relevância do ato praticado, o deputado Fábio Ramalho propôs a previsão de uma causa de diminuição da pena para os casos menos graves.

Inicialmente, cumpre salientar que a pena mínima em abstrato prevista para o crime de estupro de vulnerável é de 8 (oito) anos de reclusão, o que por si só, já possibilita o início do cumprimento da pena em regime fechado. Ademais, por se tratar de um crime hediondo a progressão de regime se dá sob as frações de 2/3 ou 3/5.

Ademais, é desproporcional, principalmente nas situações em que há consentimento, conferir o mesmo tratamento a situações distintas. Explico. Um ato libidinoso, tal como, beijos lascivos não podem receber o mesmo tratamento de uma conjunção carnal.

Deve-se distinguir cada ato de acordo com a sua ofensividade, pois é inquestionável que uma conjunção carnal ofende mais a liberdade sexual de um menor do que um beijo lascivo, principalmente quando se está falando de relação/ato sexual consentido.

Pelas razões expostas, juízes e tribunais vêm enquadrando as condutas menos graves na contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor, prevista no artigo 61 da Lei de Contravenções Penais, como ocorreu, por exemplo, no caso do REsp n° 1.159.798/PR, em que o juiz de primeira instância desclassificou a conduta do agente (passar as mãos e beijar a vítima nas pernas e no pescoço) para a contravenção penal do artigo 61 da lei de contravenções penais.

Entendemos, portanto, que a previsão de uma causa de diminuição de pena ou a introdução de um tipo penal intermediário, com uma pena mais branda para as situações menos graves, são as opções mais coerentes para acabar com as discrepâncias e a insegurança jurídica que existe atualmente no tipo penal relativo ao estupro de vulnerável.

Pensamos ainda que deveria ser tratada de maneira distinta as relações sexuais consentidas das relações não consentidas com menores de 14 anos, pois não se pode presumir, de forma absoluta, que o menor, em nenhuma hipótese, possua o discernimento necessário para a prática do ato sexual.

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REFERÊNCIAS

GOMES, Luiz Flávio. Presunção de violência nos crimes sexuais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

*Daniel Lima - Mestrando em Direito Penal e Ciências Criminais. Advogado.
Fonte: Canal Ciências Criminais

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