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As distinções entre o casamento e a união estável. Afinal, há diferenças ou não?

goo.gl/q4h7m1 | Resumo: O presente estudo aborda as principais distinções existentes entre o casamento e a união estável a fim de demonstrar que existem, sim, diferenças relevantes entre ambos. Para isso, sendo o casamento e a união estável entidades familiares respaldadas pela Constituição, se fez necessário abordar o conceito de família, sua evolução histórica, demais espécies familiares existentes, destacando os princípios norteadores do direito de família. Por conseguinte, há a explanação sobre os conceitos, naturezas jurídicas, formalidades, provas e efeitos do casamento e da união estável. Por fim, diante das dúvidas existentes no meio prático, jurídico e social, buscou-se estabelecer as diferenças entre determinados assuntos atinentes ao casamento e a união estável, e, além disso, o que pode ser equiparado entre um e outro.

Palavras chave: Casamento – União Estável – Distinções – Entidades Familiares.

Abstract: The present study addresses the main distinctions between marriage and stable union in order to demonstrate that there are indeed relevant differences between the two. For this, since marriage and stable union are family entities supported by the text Constitutional, it was necessary to adress the concept of family, historical evolution, other existing family species, highlighting the guiding principles of family law. Therefore, there is the explanation about the historical lines, concepts, legal natures, formalities, proofs and effects of marriage and stable union. Finally, in the face of the doubts in the pratical, juridical and social environment, it was tried to establish the differences between certain matters pertaining to marriage and the stable union, and, in addition, what can be equated between one and the other.

Keywords: Marriage – Common-law marriage – Distinctions – Family Institution.

Súmário: Introdução. 1. Considerações iniciais. 2. Do casamento: conceito, natureza jurídica, formalidades, provas e efeitos. 3. Da união estável: conceito, natureza jurídica, formalidades, provas e efeitos. 4. Das distinções. 4.1. Das distinções na emancipação. 4.2. Das distinções na prescrição. 4.3. Das distinções na presunção de paternidade. 4.4. Das distinções na no regime de bens. 4.5. Das distinções na venda de bens. 4.6. Das distinções no regime obrigatório de separação absoluta para maiores de 70 (setenta) anos. 4.7. Das distinções na sucessão e a inconstitucionalidade do artigo 1.790 do CC. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

O Constituinte Originário de 1988 definiu a família como sendo a base da sociedade, e conferiu a ela especial proteção do Estado Democrático de Direito. Assim o fez, nota-se, diante das constantes modificações e evoluções da sociedade e do ordenamento jurídico brasileiro.

Nesse liame, a Constituição Federal ampliou seu alcance constitucional normativo de modo a admitir e proteger outras concepções de famílias, além daquelas formadas pelo casamento. A união estável é uma delas.

Insta salientar que as uniões estáveis e os casamentos constituem, no cenário atual, realidade de um percentual significativo das famílias brasileiras.

Com efeito, ainda que ambos sejam equiparados pelo texto Constitucional, são dotados de peculiaridades, as quais, por lógica, brotam no aplicador do direito, assim como na sociedade, inúmeras dúvidas quanto as suas aplicabilidades, distinções e características.

Desse modo, mediante interpretação conforme a Constituição, o presente estudo tem por finalidade apresentar as principais diferenças entre determinados assuntos ligados tanto ao casamento quanto a união estável, bem como consequências práticas e jurídicas decorrentes das distinções, possíveis equiparações e soluções.

Ademais, e de forma a corroborar, todo o explanado será devidamente respaldado pelos princípios instituidores da ordem civil-constitucional, tais como a Dignidade da Pessoa Humana, a Afetividade, a Solidariedade, a Igualdade, a Proporcionalidade, a Razoabilidade e a Vedação ao Retrocesso Social.

1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Antes de adentrarmos ao escopo principal do presente estudo, isto é, se existem mesmo distinções entre o casamento e a união estável, e quais são elas, faz-se necessário abordar os aspectos gerais inerentes a família, se levarmos em conta que tanto o casamento quanto a união estável são formas de constituí-la.

Nesse passo, no que tange ao seu conceito, sublinhe-se que a Constituição Federal trata da família em seu artigo 226 e a define como a “base da sociedade”, conferindo a ela especial proteção do Estado Democrático de Direito.

Importante mencionar que não só no ordenamento jurídico brasileiro a família é dotada de valiosa importância, mas, no mundo. A título de exemplo, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, em seu artigo XVI, inciso 3, assim como o Pacto de São José da Costa Rica (Decreto 678/1992), nos termos do artigo 17, conceituam a família e a tratam de maneira especial.

Ademais, há que se afirmar também, que seu conceito não pode ser considerado imutável, ou seja, ao passo em que a sociedade evolui ao longo do tempo, as definições de família também evoluem com o passar deste.

Veja-se. A princípio, e durante extenso período, a família fora marcada por um modelo de hierarquização patriarcal, no qual o pai exercia seu poder sobre as mulheres, filhos e servos.

Neste contexto, por influência do Cristianismo, o casamento fora elevado a sacramento no qual a máxima “até que a morte nos separe” imperava como único formato válido de família, hostilizando as demais formas de composição familiar.

Entretanto, com o advento da Revolução Industrial e da Revolução Francesa, a sociedade passa a clamar por suas liberdades e a avistar novos arranjos familiares.

A mulher, até então marcada pelo caráter reprodutivo e doméstico, ingressa no mercado de trabalho para ajudar no sustento da família. Esta importante e crucial mudança também fez com que os valores familiares fossem revistos.

Nessa esteira revolucionária, movimentos grandiosos e transformadores como a disseminação de um novo modelo econômico mundial, no século XIX, o movimento feminista e a revolução sexual, no século XX, contribuíram para com o surgimento da família contemporânea, pautada não mais por absolutos preconceitos, mas pela prevalência do afeto, amor e da dignidade da pessoa humana.

É desse modo que surgem, ou melhor, que são reconhecidas, diversas espécies familiares estruturadas pelos pilares da afetividade e do amor.

Com efeito, o rol do artigo 226 da Constituição de 1988 reconhece explicitamente como entidade familiar o casamento, a união estável e a família monoparental.

Todavia, não há que se falar em interpretação taxativa deste, sendo válidas constitucionalmente, portanto, ainda que de maneira implícita, as demais espécies de famílias calcadas no respeito, amor e fraternidade.

Sendo assim, além do casamento, da união estável e da família monoparental, são espécies de famílias atuais a família anaparental, a família pluriparental, a família eudemonista, a família paralela e a família homoafetiva.

2 DO CASAMENTO: CONCEITO, NATUREZA JURÍDICA, FORMALIDADES, PROVAS E EFEITOS

O casamento pode ser conceituado como a união formal e recíproca de duas pessoas, com objetivos em comum, sendo o mais importante destes, o de constituir uma família estruturada nos pilares do amor e do afeto, reconhecida e devidamente regulamentada e protegida pelo Estado.

Dito isto, é importante frisar que inúmeras são as conceituações, as quais, por óbvio, divergem em determinados pontos. Destaca-se aqui, algumas delas:

Silvio de Salvo Venosa conceitua (VENOSA, 2015, p. 27):

“O casamento é o centro do direito de família. Dele irradiam suas normas fundamentais. Sua importância, como negócio jurídico formal, vai desde as formalidades que antecedem sua celebração, passando pelo ato material de conclusão até os efeitos do negócio que deságuam nas relações entre os cônjuges, os deveres recíprocos, a criação e assistência material e espiritual recíproca e da prole, etc.”

Já Washington de Barros Monteiro (apud, VENOSA, 2015, v. 6, p. 27):

“A união permanente entre o homem e a mulher, de acordo com a lei, a fim de se reproduzirem, de se ajudarem mutuamente e de criarem os seus filhos.”

Em outro diapasão, Flavio Tartuce define (TARTUCE, 2017, p. 1242):

“O casamento pode ser conceituado como a união de duas pessoas, reconhecida e regulamentada pelo Estado, formada com o objetivo de constituição de uma família e baseado em um vínculo de afeto.”

Como se nota, alguns conceitos inclinam pela necessidade de diferenciação dos sexos. Não se olvide, contudo, que o Brasil admite o casamento de pessoas do mesmo sexo. Inclusive este fora o entendimento do STJ no julgamento do Recurso Especial 1183378/RS.

No mesmo sentido, o Enunciado 601, elaborado na VII Jornada de Direito Civil, realizada pelo Conselho da Justiça Federal em 2015, conheceu a existência e a validade do casamento homossexual.

No que tange a natureza jurídica do casamento, três são as teorias que buscam defini-la. Vejamos.

Pela teoria institucionalista, defendida por Maria Helena Diniz, o casamento é tido como uma instituição dotada de forte carga moral e religiosa (TARTUCE, 2017).

De outro lado, a teoria contratualista, adotada por Silvio Rodrigues, pontua que o casamento é um contrato de direito de família, com natureza e regras próprias de formação. O Código Civil Português também adere a esta teoria em seu artigo 1.577 (TARTUCE, 2017).

Por último, a teoria mista ou eclética, encabeçada pelo direito civil brasileiro e pela maioria dos doutrinadores, dentre eles Roberto Senise Lisboa, Guilherme Calmon Nogueira da Gama e Eduardo de Oliveira Leite, propõe que quanto ao conteúdo, o casamento é instituição, e quanto à sua formação um contrato especial (TARTUCE, 2017).

Logo, considerando a natureza jurídica que prevalece no direito civil brasileiro, não há dúvidas ao afirmar que, para que um casamento seja válido, o casal deverá cumprir determinadas e obrigatórias formalidades.

A primeira e elementar formalidade existente é a habilitação, prevista no artigo 1.525 da Lei Civil, que possui, em linhas gerais, a finalidade básica de demonstrar a inexistência de impedimentos (1.515, CC) ou causas suspensivas (1.523, CC).

Uma vez concluído o procedimento de habilitação, necessária se faz a celebração do casamento, disposta nos termos dos artigos 1.533 a 1.542 do Código Civil.

Realizada a celebração, lavra-se o assento do casamento no livro de registro.

Ademais, intrinsecamente ligadas à eficácia do casamento, estão as provas. Ressalvadas as exceções (arts. 1.544 a 1.547, CC), o artigo 1.543 do Código Civil dispõe que o casamento celebrado no Brasil se prova diretamente pela certidão de registro (casamento).

Seguindo este liame, há que se afirmar que um casamento válido estabelecerá plena comunhão de vida entre os cônjuges, surgindo, concomitantemente, amplos efeitos e deveres jurídicos.

A doutrina observa que os efeitos decorrentes do casamento podem ser classificados em três grupos distintos: efeitos sociais, efeitos pessoais e efeitos patrimoniais.

Os efeitos sociais dizem respeito às consequências do casamento perante terceiros, ou, em outras palavras, perante os parentes de cada um dos cônjuges. Já os efeitos pessoais são aqueles que estabelecem a reciprocidade em direitos e deveres. Por último, os efeitos patrimoniais pressupõem a existência de impactos econômicos, isto é, referem-se aos regimes de bens (FARIAS, ROSENVALD, 2014).

3 DA UNIÃO ESTÁVEL: CONCEITO, NATUREZA JURÍDICA, FORMALIDADES, PROVAS E EFEITOS

Dispõe o artigo 226, §3º, da Constituição Federal de 1988, que a união estável entre o homem e a mulher é reconhecida como entidade familiar, devendo ser protegida pelo Estado, facilitando a lei, sua conversão em casamento. O que denota, sem sombra de dúvidas, sua importância no ordenamento jurídico brasileiro.

Contudo, sua conceituação legal fica por conta do artigo 1.723 do Código Civil, que repete o artigo 1º da Lei 9.278/1996, pontuando que a união estável é a união entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura, com o objetivo de constituir família (animus familiae).

Com efeito, vale enfatizar que não se pode confundir união estável com concubinato, tratado este último pelo artigo 1.727 da Lei Civil, que preceitua que as relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato.

Da mesma forma não se pode confundir união estável com namoro qualificado.

Na união estável já existe o ânimo de constituir família, isto é, de “viver como se casados fossem” a partir da união de esforços e compartilhamento de vidas entre o casal. Já no namoro qualificado, embora o casal de namorados possa morar junto, estes não possuem o ânimo de constituir família, ou seja, não vivem “como se casados fossem”. Havendo, neste caso, a mera intenção futura de constituir uma família.

É oportuno frisar, aliás, que o julgamento do REsp 1.454.643 pela 3ª Turma do STJ corrobora o explanado.

Neste diapasão, outro ponto merecedor de destaque é a diversidade de sexos disposta na legislação civil.

Em que pese o artigo 1.723 faça menção apenas a “união entre o homem e a mulher”, o STF, nos julgamentos da ADI 4.277/DF e da ADPF 132/RJ, reconheceu a união homoafetiva.

Assim, tendo ambas as decisões efeitos vinculantes e erga omnes, não há que se falar em distinções legais e constitucionais no que tange as uniões homoafetivas.

De forma a corroborar todo o explanado, Pablo Estolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho conceituam (GAGLIANO, PAMPLONA, 2015, p. 424):

“(...) podemos conceituar a união estável como uma relação afetiva de convivência pública e duradoura entre duas pessoas, do mesmo sexo ou não, com o objetivo imediato de constituição de família.” 

Ligada ao conceito da união estável está sua natureza jurídica. Tendo em vista que esta não depende de atos jurídicos formais e solenes para caracterizar-se, tal como ocorre no casamento, é válido afirmar que a união estável é um fato jurídico, formada a partir da vontade imediata dos companheiros de constituir família.

Desse modo, para que ela seja válida, bastará a convivência pública (notória), contínua (vínculos sólidos), duradoura (estabilidade), com o objetivo imediato de formar uma família (animus familiae).

É importante sublinhar que a lei não exige qualquer prazo para sua existência. Devendo o operador do direito analisar o caso concreto a fim de concluir se a união configurou-se, ou não.

Frise-se ainda que a Súmula 382 do STF admite que os conviventes não necessariamente devam viver sob o mesmo teto.  Contudo, tal permissão não exclui a necessidade do ânimo de constituir família, isto é, de “viver como se casados fossem”.

Vale dizer, portanto, que o animus familiae é o principal elemento para a caracterização da união estável.

Insta salientar que, com exceção do inciso VI, os impedimentos do artigo 1.521 do CC também valem para os companheiros (1.723, §1º, CC). Não podendo viver em união estável, por exemplo, o ascendente com seu descendente. Entretanto, não se pode afirmar o mesmo sobre as causas suspensivas do artigo 1.523 do Código Civil, as quais incidem ao casamento, mas não a união estável.

Ademais e não poderia ser diferente, sob pena de nulidade ou invalidade, é necessário que os conviventes sejam capazes.

Com efeito, no que tange as provas da união estável, temos que esta, por ser uma realidade fática caracterizada pela presença de determinados elementos, deverá ser comprovada casuisticamente, cabendo aos companheiros ou a qualquer interessado comprová-la. Sendo discutida, na maioria das vezes, em ação própria denominada de Ação de Reconhecimento e/ou Dissolução de União Estável, ou ainda incidentalmente, como pedido em ação de outras naturezas.

Todavia, nada impede que os conviventes celebrem um contrato particular ou mesmo uma escritura pública de convivência para regulamentar as questões patrimoniais do casal, bem como sua situação de fato. Atente-se, porém, que o contrato não será de todo suficiente para provar a existência da união, caso não exista a união fática como suporte.

Possível, outrossim, nos dias atuais, a averbação das uniões estáveis nos livros de registro das pessoas naturais para a produção de efeitos gerais, assim como as averbações nos registros imobiliários onde possuam bens os conviventes ou um deles.

Nesse contexto, assim como ocorre no casamento, uma união estável válida pressupõe efeitos - sociais, pessoais e patrimoniais - e deveres jurídicos aos companheiros (art. 1.724, CC).

Vale pontuar, que, em regra, vigorará o regime da comunhão parcial de bens aos conviventes.

4 DAS DISTINÇÕES

Talvez o subtítulo fale por si só. Mas, ainda assim é importante afirmar com convicção: existem, sim, diferenças importantes entre o casamento e a união estável. Arrisquemo-nos, portanto.

4.1 Das distinções na emancipação

O artigo 5º do Código Civil de 2002 dispõe que a menoridade cessará quando completos 18 (dezoito) anos, ficando a pessoa habilitada para exercer todos os atos de sua vida civil.

Entretanto, o mesmo artigo 5º traz, em seu parágrafo único, exceções. Isto é, hipóteses em que a incapacidade cessará para os menores com idade entre 16 (dezesseis) e 18 (dezoito) anos, também chamados de relativamente incapazes. A essas exceções dá-se o nome de Emancipação. De acordo com Carlos Roberto Gonçalves (2012, p. 135): “Consiste, desse modo, na antecipação da aquisição da capacidade de fato ou de exercício”.

Uma das hipóteses disposta pelo parágrafo único do artigo em comento diz respeito à possibilidade de emancipação pelo casamento. Hipótese esta de emancipação legal obrigatória (art. 5º, parágrafo único, II, CC).

Cumpre ressaltar, que a idade núbil ou idade mínima para o casamento é de 16 (dezesseis) anos, exigindo-se para tanto a autorização de ambos os pais ou representantes legais (1.517, “caput”, CC).

Logo, desde que válido o casamento, este produzirá a emancipação do (a) menor.

Neste diapasão, seguindo a linha de raciocínio e contexto acima estabelecidos, resta-nos a pergunta: Se o casamento emancipa o menor, é possível que a união estável também o emancipe?

Temos aqui a primeira grande distinção entre casamento e união estável: O dispositivo civil diz respeito apenas e tão somente ao matrimônio.

Outrossim, grande parte da doutrina e da jurisprudência também entendem que o inciso II, do parágrafo único, do artigo 5º, deve ser interpretado taxativamente, não devendo a emancipação matrimonial estender-se a união estável.

Neste sentido decidiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (AC 70042308163): “Não pode ser utilizada como motivo para o suprimento da idade para se obter a emancipação”.

Percebe-se, data máxima vênia, que há certa preocupação em evitar que - em determinados casos - os companheiros se valham do instituto da união estável para apenas e tão somente obter a emancipação. Ou seja, não haveria ânimo de constituir família por parte dos conviventes, haveria, na verdade, a intenção de obter, de uma maneira mais fácil e rápida, a emancipação. Teríamos um encurtamento do que seria o caminho correto - judicialmente -, por ser a emancipação no casamento uma hipótese legal, ocorrendo, pois, automaticamente.

É claro que o intuito de se constituir uma união estável, um casamento, ou qualquer outra forma de composição familiar, é o de formar uma família sustentada pelos pilares do amor e do afeto, ou pelo menos é o que deveria ocorrer. Explica-se: constituir uma união estável com o precípuo objetivo de emancipar-se é exceção.

Entretanto, se levarmos em conta que a união estável é um fato jurídico, devendo ser comprovada casuisticamente, mediante a soma dos requisitos constantes do art. 1.723 da Lei Civil, concluiremos que sua natureza jurídica denota certa insegurança quando comparada as formalidades necessárias ao casamento. Residindo neste ponto, talvez, o silêncio do legislador e a inclinação praticamente uníssona da doutrina e da jurisprudência sobre a não incidência dos efeitos da emancipação legal obrigatória aos conviventes.

Com efeito, ainda que o artigo 5º, parágrafo único, inciso II, do Código Civil não se estenda a união estável, desde que caracterizada, atingida a idade núbil e autorizada pelos pais ou representantes legais, não há óbice algum para que os companheiros a pleiteiem judicialmente.

4.2 Das distinções na prescrição

Três são as causas capazes de influenciar um prazo prescricional, quais sejam as causas impeditivas, as suspensivas e as interruptivas.

Desse modo, podemos entender que as impeditivas são aquelas que impossibilitam, impedem a fluência do prazo, isto é, este sequer começa. Entretanto, se sua fluência já havia começado, e advém uma causa suspensiva, esta fará com que ele seja suspenso, voltando a fluir de onde parou. Por fim, as interruptivas também obstam a fluência da prescrição, porém, cessados os efeitos da causa, o prazo retroage ao início.

Com efeito, são os artigos 197 a 204 do Código Civil que fundamentam todo o explanado. Por ora, interessa-nos o que dispõe o artigo 197, inciso I, da Lei Civil. In fine:

“Art. 197. Não corre a prescrição:

I - entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal;

II - entre ascendentes, descendentes, durante o poder familiar;

III - entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela. (BRASIL, 2002)”.  

Em resumo, o prazo prescricional não correrá entre os cônjuges na constância do casamento. Vale dizer, se a prescrição para propor determinada ação não havia começado a fluir, o casamento impedirá que esta comece (causa impeditiva); Contudo, se o prazo já estava fluindo e sobreveio o casamento, este será tido como causa suspensiva, suspendendo, pois, o prazo para ajuizamento de possível ação.

De forma a corroborar, Carlos Roberto Gonçalves (GONÇALVES, 2012, p. 523):

“Assim, dispõe o art. 197 que não corre prescrição “entre os cônjuges na constância da sociedade conjugal” (inc. I). Se o prazo ainda não começou a fluir, a causa ou obstáculo (no caso, a constância da sociedade conjugal) impede que comece. Se, entretanto, o obstáculo (casamento) surge após o prazo ter se iniciado, dá-se a suspensão. Nesse caso, somam-se os períodos, isto é, cessada a causa de suspensão temporária, o lapso prescricional volta a fluir somente pelo tempo restante.”

Isto posto, nota-se que o artigo 197 do dispositivo Civil faz menção apenas aos cônjuges, ao casamento. Questiona-se, portanto: A união estável também é causa impeditiva ou suspensiva do prazo prescricional? Os conviventes podem demandar judicialmente uns contra os outros em sua constância? Quais são as diferenças?

Como afirmado, a primeira distinção reside no próprio silêncio do legislador, o qual não dispôs, na literalidade, previsão de prazo prescricional aos companheiros, mas apenas aos cônjuges.

Data vênia, o presente estudo inclina-se pela possibilidade de aplicação das causas suspensivas e impeditivas da prescrição aos conviventes.

Em respaldo, é o entendimento de Carlos Roberto Gonçalves (GONÇALVES, 2012, p.524):

“Tendo em vista o que preceitua a Constituição de 1988 e o artigo 1.723 do novo Código Civil, que reconhece como entidade familiar a união estável, parece razoável entender-se que a ela também se aplica a causa de suspensão da prescrição prevista no inciso I do artigo 197, malgrado a omissão constatada. Se um dos conviventes tiver de mover ação contra o outro, para evitar a prescrição, tal fato poderá acarretar indesejável desarmonia entre o casal e a própria desagregação da sociedade de fato de base afetiva.” 

 Neste mesmo diapasão, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald afirmam (FARIAS, ROSENVALD, 2014, p.283):

“Já de saída, vale o registro de que, embora o Código Civil não faça menção literal, há de se entender o aludido efeito jurídico às uniões estáveis. Com isso, também não haverá fluência de prazo prescricional na constância de casamento ou de união estável (e, naturalmente, de uniões homoafetivas), conferindo uma interpretação prospectiva ao artigo 197 da Lei Civil.”

Corroborando, o Enunciado 296 da IV Jornada de Direito Civil dispõe: “Não corre prescrição entre os companheiros, na constância da união estável”.

Aliás, este também é o entendimento da jurisprudência pátria. O Tribunal de Justiça de Minas Gerais, por exemplo, reconheceu que o prazo prescricional deveria estender-se, por analogia, àqueles que vivem em união estável, quando do julgamento da Apelação Cível n. 1.0024.04.459002-4/001 (TJMG, Proc. n. 1.0024.04.459002-4/001(1), rel. Tarcisio Martins Costa, Data de Julgamento: 01.04.2008, Data de Publicação: 19.04.2008).

O impedimento e a suspensão do prazo prescricional aos cônjuges justificam-se na necessidade de se evitar desarmonias entre o casal, já que, em regra, um casamento tem como base pilares de afeto, amor e confiança. Demandar uns contra os outros desestruturaria a relação.

É bem verdade que a união estável, em regra, também baseia-se nos mesmos pilares, quais sejam do afeto, do amor e da confiança. Sendo assim, é importante que os efeitos suspensivos e impeditivos da prescrição estendam-se aos conviventes. Pois, do contrário, uma demanda desestruturaria a união, tal como ocorreria no casamento. Não faz sentido que os companheiros tenham que ajuizar determinada ação para evitar a fluência do prazo prescricional e a consequente extinção de suas pretensões.

4.3 Das distinções na presunção de paternidade

A presunção legal de paternidade ou pater is est, decorre da conclusão de que o filho da mulher nascido na constância do casamento será do seu marido. Afastando, a princípio, questionamentos sobre a filiação.

Esta presunção conserva raízes nas expressões pater is est quaem justae nuptiae demonstrant (o pai é aquele indicado pelas núpcias) e mater semper certa est (a mãe é sempre certa).

Para uma melhor compreensão, necessário se faz transcrever o artigo 1.597 do Código Civil:

“Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

I – nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;

II – nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;

III – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido.

IV – havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;

V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido. (BRASIL, 2002).”

É importante afirmar que, ainda que previstas em lei, as hipóteses de presunção possuem caráter relativo (juris tantum), ou seja, admitem provas contrárias, podendo ser questionadas posteriormente por meio de Ação Negatória de Paternidade.

Nota-se que o dispositivo civil faz menção apenas ao casamento. Pela lógica, resta-nos a dúvida: o que acontece, então, na união estável? Existe presunção legal de paternidade aos filhos dos companheiros havidos em sua constância?

Como já afirmado anteriormente, o Código Civil não trata da presunção dos filhos daqueles que vivem em união estável, configurando a primeira distinção.

Partindo dessa premissa, qual é a consequência desse silêncio?

Eis aqui outra distinção.

A consequência do silêncio conferido pelo legislador reside no fato de que nas hipóteses em que se configura a presunção de paternidade, bastará a apresentação da certidão de casamento por um dos cônjuges – em regra - ao Cartório de Registro Civil para que se lavre o registro de nascimento da criança.

Em contrapartida, a mãe em união estável (companheira) deverá comparecer ao Cartório de Registro Civil com o pai em união estável (companheiro) – ou autorização escrita, para que, desse modo, a criança possa ser registrada em nome de ambos. Concluindo-se, portanto, que se a mãe convivente comparecer sozinha ao Cartório de Registro Civil, seu filho será registrado apenas em nome da mãe.

Logo, diferentemente do casamento, na união estável a paternidade deverá ser comprovada, seja por livre e espontânea perfilhação do pai convivente, seja por reconhecimento judicial de investigação de paternidade, isto é, mediante exame de DNA.

Com a devida vênia, o presente estudo inclina-se pela necessidade de ampliação dos efeitos da presunção legal de paternidade também àqueles que vivem em união estável.

A esse respeito, e de maneira crítica à distinção, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald enfatizam (FARIAS, ROSENVALD, 2014, p.594):

“Diante da situação gerada pela exclusão da incidência da presunção pater is est na união estável, concluímos que, apesar da regra expressa na Constituição Federal de proibição de todo e qualquer tratamento discriminatório entre os filhos, persiste uma diferença teórica e prática entre os filhos na legislação civil.”

Corroborando este diapasão, o STJ no julgamento do Recurso Especial 1.194.059/SP (STJ, Ac.unân.3ªT., REsp. 1.194.059/SP, rel. Min. Massami Uyeda, j. 6.11.12, Dje 14.11.12), reconheceu a aplicação das disposições constantes do artigo 1.597, inciso II, do Código Civil à união estável, isto é, da presunção de paternidade.

Por conseguinte, pontua Maria Berenice Dias (2010, p. 356): “De forma absolutamente injustificada a lei não estende a presunção de paternidade à união estável”.

A Corregedoria Nacional de Justiça editou o Provimento n.º 52 em 14 de março de 2016 o qual dispôs que os conviventes poderão valer-se da presunção de paternidade, desde que apresentem, além da Certidão de Nascido Vivo, escritura pública de união estável ou sentença que a tenha reconhecido.

Em que pese o Provimento n.º 52/2016 da CNJ esteja plenamente de acordo com o texto Constitucional (CF, 227, §6º), no sentido de dirimir distinções entre filhos, nota-se que a exigência de escritura pública acaba por ir à contramão da maior e mais notável peculiaridade da união estável, qual seja, a informalidade.

Ademais, ainda que não seja o objetivo precípuo deste estudo, fica aqui o questionamento no que diz respeito à necessidade real em se valer de presunções para se reconhecer um filho, seja na união estável, seja no casamento, seja em qualquer outra concepção familiar.

4.4 Das distinções no regime de bens

O casamento e a união estável pressupõem a existência de diversos efeitos jurídicos. Dentre estes efeitos, estão os patrimoniais, econômicos. Assim, é possível afirmar que os regimes de bens surgiram com o objetivo de discipliná-los. 

Flávio Tartuce conceitua neste sentido (TARTUCE, 2017, p. 1.284): “O regime matrimonial de bens pode ser conceituado como sendo o conjunto de regras de ordem privada relacionadas com interesses patrimoniais ou econômicos resultantes da entidade familiar”.

São quatro os regimes de bens existentes no ordenamento jurídico brasileiro: regime de comunhão parcial de bens, regime de comunhão universal de bens, regime de separação de bens (convencional ou obrigatório) e regime de participação final nos aquestos, os quais são regulados pelos artigos 1.639 a 1.688 da Lei Civil.

Ao ler “friamente” os textos dos artigos em questão, nota-se que não há menção aos conviventes, mas apenas aos cônjuges. Logo, é o artigo 1.725 do Código Civil que disciplina o regime de bens na união estável, de modo que, salvo contrato escrito, vigerá o regime da comunhão parcial de bens.

É importante afirmar, contudo, que a regra determinada pelo artigo 1.725 reger-se-á nos ditames dos artigos 1.658 a 1.666 do dispositivo civil, relativos ao regime de comunhão parcial no casamento.

Outro ponto merecedor de destaque como distinção, decorre da expressão “salvo contrato escrito entre os companheiros”, a qual possibilita que o casal celebre um contrato com o objetivo de formalizar os efeitos patrimoniais e econômicos, assim como modificar o regime de bens.

O mesmo, entretanto, não se aplica ao casamento.

Vale dizer, os cônjuges deverão escolher o regime de bens nos atos que antecedem sua celebração. Pontue-se ainda que, no casamento, a escolha de regime diverso ao da comunhão parcial, exigirá escritura de pacto antenupcial para que seja mencionado no assento de casamento, e seja posteriormente registrado no Cartório de Registro de Imóveis (Livro 03) da localidade, para que gere efeitos publicitários. Além de eventuais averbações nas matrículas dos imóveis dos cônjuges (Livro 02).

Ademais, o regime de bens escolhido pelos nubentes irradiará seus efeitos a partir da celebração do casamento, como bem dispõe o artigo 1.639, §1º, do Código Civil.

Na união estável, todavia, há certa dificuldade em definir seu início, e, por conseguinte, o início dos efeitos do regime, dada sua informalidade e a desnecessidade de atos solenes para sua caracterização. Essa dificuldade temporal deverá ser resolvida mediante análise do caso concreto pelo operador do direito, como por exemplo, por meio de uma eventual Ação de Reconhecimento de União Estável. 

No que tange a forma de alteração do regime de bens, igualmente verifica-se notável diferença.

Ao passo que na união estável os conviventes poderão modificá-lo a qualquer tempo por intermédio de um contrato de convivência, dispensado de registro e testemunhas, no casamento haverá a necessidade de autorização judicial dentre outros exaustivos requisitos (1.639, §2º, CC).

É importante ressaltar que caso aqueles que vivam em união estável decidam alterar o regime de bens, o novo regime disposto no contrato surtirá seus efeitos da celebração do contrato para frente, isto é, “ex nunc”. Quanto aos efeitos da convivência sem contrato, estes reger-se-ão pelo regime da comunhão parcial de bens (1.725, CC).

4.5 Das distinções na venda de bens

Os artigos 1.642 e 1.643 do Código Civil disciplinaram atos que, independente do regime de bens adotado, não precisam da autorização do outro cônjuge para que sejam realizados. Trata-se de presunção legal absoluta.

Em sentido oposto, o artigo 1.647 da Lei Civil especifica alguns atos, que, com o intuito de proteger a harmonia e o patrimônio do casal, apenas serão praticados com a autorização do cônjuge. É a chamada “outorga conjugal”. In litteris:

“Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:

I – alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;

II – pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;

III – prestar fiança ou aval;

IV – fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação.

Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada. (BRASIL, 2002)”.  

A expressão “outorga conjugal” abrange em seu teor a “outorga marital”, que é a outorga do marido, e a “outorga uxória”, da esposa (TARTUCE, 2017).

Com exceção ao regime de separação absoluta, a outorga será indispensável aos regimes de comunhão parcial de bens, de comunhão universal de bens e de participação final nos aquestos.

É importante destacar que o artigo 1.656, CC dispõe que no regime de participação final nos aquestos, os cônjuges poderão convencionar no pacto antenupcial sobre a livre disposição de seus bens imóveis, o que afastará a necessidade de outorga.

Frise-se que a “outorga conjugal” deverá ser feita mediante escritura pública e, em regra, no próprio instrumento do negócio jurídico. Contudo, não há óbice para que a anuência seja reduzida em instrumento autônomo (FARIAS, ROSENVALD, 2014).

Deve ficar claro que, em não sendo caso de suprimento judicial (art. 1.648, CC), a ausência de outorga configurará causa de anulabilidade. Com efeito, a ação anulatória está sujeita a prazo decadencial de dois anos, contados a partir do rompimento da sociedade conjugal ou da morte do sucedido, se proposta por herdeiro (art. 1.650,CC) (TARTUCE, 2017).

Pois bem, considerando todo o exposto, indaga-se: O artigo 1.647 se aplica a união estável? Seria possível falar em “outorga convivencial”?

A doutrina diverge sobre a extensão dos efeitos do rol do dispositivo civil aos conviventes. São duas, pois, as correntes de solução. Vejamos.

De um lado, defende-se a ampliação dos efeitos do artigo 1.647 do CC à união estável, respaldando seus argumentos sob a óptica de que por ser a outorga exigida em todos os casos de incidência da comunhão de bens, atingiria também a união estável (FARIAS, ROSENVALD, 2014).

Aliás, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu outrora com base neste diapasão:

“Processo Civil. Execução fiscal. Penhora de bem imóvel em condomínio. Exigência de consentimento dos demais. 1. A lei civil exige, para a alienação ou constituição de gravame de direito real sobre bem comum, o consentimento dos demais condôminos. 2. A necessidade é de tal modo imperiosa, que tal consentimento é, hoje, exigido da companheira ou convivente de união estável (art. 226, §3º, da CF), nos termos da Lei 9.278/1996. 3. Recurso especial improvido. (STJ, REsp 755.830/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, 2.ª Turma, j. 07.11.2006, DJ 01.12.2006).”

Inclinando-se ao mesmo sentido, Sílvio de Salvo Venosa aduz (VENOSA, 2015, p. 395):

“No sistema atual, não existe exigência, por exemplo, de que um companheiro obtenha autorização do outro para alienação de bem imóvel. Nem sempre os terceiros estarão acautelados, por maior cuidado que tenham. É de toda conveniência que se obtenha a outorga do companheiro, sempre que possível.”

De outro vértice, a segunda corrente entende que a outorga não atinge os companheiros, mas apenas os cônjuges.

Dentre os argumentos estão a dificuldade em estabelecer limites temporais, a insegurança jurídica e a impossibilidade de interpretação analógica do comando legal. Parece ser o entendimento prevalecente na doutrina e na jurisprudência.

Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald corroboram (FARIAS, ROSENVALD, 2014, p. 337):

“De fato, considerando que a união estável é uma união de fato, sem a necessidade de registros públicos, não há como vincular terceiros, motivo pelo qual a outorga não pode ser exigida em nome da proteção do adquirente de boa-fé, resolvendo-se o problema entre os companheiros, através da responsabilidade civil.”

Do mesmo modo, Flávio Tartuce pontua (2017, p. 1.402): “Continuamos a entender, até o presente momento, que a incidência do Novo CPC diz respeito apenas ao inciso II do preceito civil”.

Finalmente, há que se atentar ao julgamento do REsp 1.424.275/MT (STJ, REsp 1.424.275/MT, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 04.12.2014, Dje 16.12.2014) publicado no Informativo n.º 554, de fevereiro de 2015, o qual decidiu que a outorga do convivente dependeria da publicidade conferida à união estável (TARTUCE, 2017). O que denota, talvez, um terceiro entendimento.

É importante destacar também que o Novo Código de Processo Civil, em seu artigo 73, §3º, dispõe que a necessidade de outorga conjugal para a propositura de ação que verse sobre direito real imobiliário, ressalvado o regime de separação absoluta, aplica-se à união estável, desde que comprovada nos autos.

Vale dizer que o Novo Código de Processo Civil ampliou a aplicabilidade do artigo 1.647, inciso II, do Código Civil, aos companheiros.

4.6 Das distinções no regime obrigatório de separação absoluta para maiores de 70 (setenta) anos

O artigo 1.641 do Código Civil traz hipóteses em que os cônjuges deverão, obrigatoriamente, optar pelo regime da separação de bens. In litteris:

“Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:

I – das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento;

II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos;

III – de todos que dependerem, para casar, de suprimento judicial. (BRASIL, 2002)”.  

Uma das hipóteses que por ora interessa-nos analisar diz respeito ao inciso II do dispositivo civil, o qual impõe o regime de separação obrigatória de bens às pessoas maiores de 70 (setenta) anos que quiserem se casar.

Esta norma considerada como de ordem pública é fonte de inúmeras e calorosas discussões doutrinárias e jurisprudenciais.

Grande parte da doutrina e da jurisprudência defendem ser o referido inciso inconstitucional.

A inclinação pela inconstitucionalidade se explica pela flagrante violação ao princípio da dignidade da pessoa humana, previsto no artigo 1º, inciso III, da Constituição, assim como pela cristalina discriminação ao idoso maior de 70 (setenta) anos.

Corroboram Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (GAGLIANO, PAMPLONA, 2015, p.327):

“A segunda situação prevista na norma é absoluta e inconstitucional. A alegação de que a separação patrimonial entre pessoas que convolarem núpcias acima de determinado patamar etário teria o intuito de proteger o idoso das investidas de quem pretende aplicar o “golpe do baú” não convence. E, se assim o fosse, essa risível justificativa resguardaria, em uma elitista perspectiva legal, uma pequena parcela de pessoas abastadas, apenando, em contrapartida, um número muito maior de brasileiros.”

Em mesmo diapasão encontra-se a justificativa conferida à elaboração do Enunciado n.º 125 da I Jornada de Direito Civil, bem como dois projetos de leis propondo a revogação do preceito legal. O primeiro projeto proposto pelo IBDFAM, e o segundo, proposto pelo Senador José Maranhão e apoiado pelo parecer da Professora Titular da USP, Silmara Juny Chinellato (TARTUCE, 2017).

Pois bem. Necessário é ressaltar, ademais, que a diferença existente entre o casamento e a união estável, reside no fato de que o inciso II, do artigo 1.641, da Lei Civil, faz menção apenas aos cônjuges.

Assim, se interpretarmos estritamente o que dispõe o comando legal, concluiremos que o regime de separação para maiores de 70 (setenta) anos é obrigatório apenas àqueles que se casarem. Aos conviventes, todavia, não é obrigatório.

Com a devida vênia, frise-se que é, no mínimo, estranho. Idosos com idade superior a setenta anos não podem se casar, senão pelo regime da separação, mas podem constituir união estável a qual tem como regra o regime de comunhão parcial, já que o comando de lei não se aplica aos companheiros.

A discussão aqui, não se encontra no fato de ser melhor contrair um casamento ou constituir uma união estável. De forma alguma. Mas no fato de que é flagrante a discriminação conferida ao idoso que queira se casar.

Ora, não seria mais digno que as pessoas maiores de setenta anos pudessem livremente escolher como querem que os efeitos patrimoniais da relação sejam regidos? E como querem se relacionar?

Em que pese o inciso em voga esteja vigente, e, em que pese uma das teses consolidadas do STJ seja no sentido de estender o regime de separação obrigatória a união estável, o presente estudo inclina pela não incidência de seus efeitos aos cônjuges e companheiros septuagenários.

Quando do caso concreto, o presente estudo vislumbra também, a necessidade de controle de constitucionalidade pela via difusa e sugere, em sede de controle concentrado, aos legitimados ativos do artigo 103 da Constituição de 1988, a propositura de Ação Direta de Inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal, nos termos do artigo 102, inciso I, alínea “a” e da Lei 9.868/1999.

Ressalte-se, entretanto, que apesar de o presente estudo entender ser inconstitucional o inciso II, do artigo 1.641, do CC, órgãos públicos administrativos, entidades privadas, notários e registradores, devem acatar o que dispõe a lei, posto que a análise de constitucionalidade, como bem acima pontuado, é reservada ao poder judiciário.

5.7 Das distinções na sucessão e a inconstitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil

O Direito das Sucessões objetiva, de certa forma, proteger e perpetuar a família daquele para o qual as cortinas do espetáculo chamado vida se fecharam.

Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka (apud, TARTUCE, 2017, v. único, p. 1.536) ensina que:

“O fundamento da transmissão causa mortis estaria não apenas na continuidade patrimonial, ou seja, na manutenção pura e simples dos bens na família como forma de acumulação de capital que estimularia a poupança, o trabalho e a economia, mais ainda e principalmente no ‘fato de proteção, coesão e de perpetuidade da família’.”

O artigo 1.786 do Código Civil dispõe que a sucessão causa mortis poderá decorrer da lei (sucessão legítima) ou dar-se-á por disposição de última vontade do falecido (sucessão testamentária).

Neste diapasão, aduz o artigo 1.784 do Código Civil de 2002:

“Art. 1.784. Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários. (BRASIL, 2002)”.

Essa transmissão automática da herança decorre do chamado Princípio da Saisine, também conhecido como Droit de Saisine.

Feitas tais considerações, e de acordo com as diretrizes estabelecidas pelo presente estudo, indaga-se: Quais são (ou quais eram) as diferenças existentes entre casamento e união estável em matéria sucessória?

O regime jurídico sucessório da união estável fora tratado pela Lei 8.971/1994 e posteriormente pela Lei 9.278/1996. Com a Lei 8.971/94, a única distinção existente dizia respeito à inexistência do direito real de habitação ao companheiro. Com o advento da Lei 9.278/96 o direito real de habitação foi atribuído também aos conviventes, inexistindo, pois, diferenças sucessórias entre cônjuges e companheiros.

O advento do Código Civil de 2002, todavia, escancarou o fato de que este não foi capaz de entender, celebrar e acompanhar o espírito garantidor da Constituição Federal de 1988.

O CC/2002 celebrou dois regimes sucessórios diferentes: um para o cônjuge (1.829, CC) e outro para o companheiro (1790, CC).

Senão, vejamos:

“Art. 1790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:

I – se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;

II – se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;

III – se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a 1/3 (um terço) da herança;

IV – não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança. (BRASIL, 2002)”.

“Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;

II – aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;

III – ao cônjuge sobrevivente;

IV – aos colaterais. (BRASIL, 2002)”.  

Assim, de acordo com o artigo 1.790 da Lei Civil, o direito de sucessão do companheiro supérstite fora limitado aos bens adquiridos de forma onerosa na constância da união estável, e, concomitantemente, as hipóteses estabelecidas nos incisos do artigo 1.790.

Por conseguinte, o artigo 1.845 do Código Civil não consagrou como herdeiro necessário e legítimo o companheiro, mas apenas e tão somente o cônjuge.

Ocorre que em 10 de maio de 2017, o Tribunal Pleno do STF, em sede de repercussão geral, julgou o Recurso Extraordinário 878.694/MG e o Recurso Extraordinário 646.721/RS, nos quais reconheceu incidentalmente a inconstitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil, firmando a seguinte tese:

“É inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros prevista no art. 1.790 do CC/2002, devendo ser aplicado, tanto nas hipóteses de casamento quanto nas de união estável, o regime do art. 1.829 do CC/2002” (STF, RExt 878.694/MG, RExt 646.721, Dje 10.05.2017).

Em síntese, no RExt 878.694/MG, a recorrente viveu em união estável por 09 anos com seu companheiro, o qual veio a falecer, deixando três irmãos. Com base no inciso III, do art. 1.790 do CC/2002, o Tribunal de origem limitou a herança da companheira a um terço dos bens adquiridos de forma onerosa durante a união, excluindo, ainda, os bens particulares do falecido, dividindo-os apenas entre os irmãos.

Por sua vez, no RExt 646.721/RS, o recorrente viveu em união estável por 40 anos, vindo seu companheiro a falecer e abrindo-se concorrência com a mãe do falecido. Caso este de união homoafetiva.

Merecem destaques os fundamentos do voto do Relator de ambos os Recursos Extraordinários, Ministro Luís Roberto Barroso.

Preliminarmente, o Ministro demonstrou de maneira inteligível, mediante interpretações semântica, teleológica, histórica e sistemática, que é ilegítima e inexistente a hierarquização das formas de composição familiar. Demonstrando que, ressalvadas suas singularidades, casamento e união estável possuem igual hierarquia.

Para Barroso, o artigo 1.790 do Código Civil violou flagrantemente os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da proporcionalidade como vedação à proteção deficiente e da vedação ao retrocesso.

No que tange a violação do princípio da proporcionalidade, destacou: “Conforme já analisado, não se pode defender uma preferência constitucional ao casamento para justificar a manutenção da norma do Código Civil menos protetiva da união estável em relação ao regime sucessório aplicável”.

Concernente à violação ao princípio implícito da vedação ao retrocesso, Luis Roberto Barroso explica que o regime de sucessão estabelecido pelo Código Civil de 2002 foi na contramão dos direitos e garantias fundamentais, desprotegendo aqueles que vivem em união estável. Isto porque, antes da vigência do Código de 2002, as Leis 8.971/1994 e 9.278/1996 mostravam-se mais benéficas ao regime sucessório dos companheiros.

Ademais, cumpre ressaltar que, objetivando proteger o direito adquirido e a segurança jurídica, os efeitos da decisão foram modulados, no sentido de que a decisão de inconstitucionalidade atingirá apenas os processos nos quais não tenha havido o trânsito em julgado da sentença da partilha, bem como as partilhas extrajudiciais em que ainda não fora lavrada a escritura pública.

Assim, deverão ser os companheiros incluídos no rol do artigo 1.829 do Código Civil, devendo ser aplicados a eles todos os dispositivos legais sucessórios, inclusive o direito real de habitação do artigo 1.831 do CC/2002. 

Anote-se, por fim, que no dia 22 de Agosto de 2017, o STJ no julgamento do Recurso Especial 1337420/RS, aplicou pela primeira vez o entendimento do Supremo Tribunal Federal ao caso concreto.

Em resumo, o companheiro faleceu deixando um filho adotivo e sua companheira supérstite. Entretanto, irmãos e sobrinhos do de cujus ajuizaram ação pleiteando a anulação da adoção do filho. E, caso fosse anulada a adoção, com base no artigo 1.790 do CC/02, pediam para que a herança fosse dividida entre irmãos, sobrinhos e a convivente.

O STJ decidiu então, que irmãos e sobrinhos do falecido não poderiam ajuizar a ação, tampouco receber a herança, pois, na verdade, deveria esta ser partilhada entre a companheira e o filho. Aplicando-se, desse modo, o artigo 1.829, inciso I, do Código Civil.

De fato, merecem apoio as decisões do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, respectivamente.

CONCLUSÃO

Ao definir a família como base da sociedade e conferir a ela especial proteção do Estado Democrático de Direito, nota-se que o Constituinte Originário de 1988 quis demonstrar, sem sombra de dúvidas, a imensurável influência que esta exerce sobre o ordenamento jurídico brasileiro e sobre a sociedade como um todo.

Nesse diapasão, a Constituição Federal passou a admitir em seu bojo outras entidades familiares que não apenas aquelas formadas pelo casamento. Dentre elas, a união estável.

Ora, nada mais justo. Seria incontroverso um texto Constitucional dotado de espírito garantidor, assecuratório e protetivo, dono de um preâmbulo calcado por valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista, sem preconceitos, fundada na harmonia social, possuidor de um título redigido especialmente para proteger os direitos e garantias fundamentais dos seres humanos, e tendo como um dos seus fundamentos o princípio da dignidade da pessoa humana, admitir como forma legítima de família apenas aquela formada pelo casamento. Não faria sentido.

É notório que os princípios norteadores do direito de família e os princípios constitucionais, bases do ordenamento jurídico civil-constitucional brasileiro, corroboraram de modo fundamental em todo o explanar do presente trabalho.

Há que se afirmar que existem tantas outras diferenças entre o casamento e a união estável, entretanto foi preciso eleger aquelas que, em um primeiro momento, saltou aos olhos como dotadas de relevante importância, consequências e controvérsias. Inclusive como fora demonstrado mediante citações de doutrinas, jurisprudências e demais considerações sobre o tema.

Sendo assim, discorreu-se sobre as diferenças encontradas nos institutos da emancipação, prescrição, presunção de paternidade, regime de bens, venda de bens (outorga conjugal), regime da separação obrigatória para maiores de setenta anos e sucessão.

Destarte, conclui-se que o casamento e a união estável são, por óbvio, institutos diferentes. Ao passo em que o casamento advém de atos solenes, formais, jurídicos e possui prova tangível de comprovação, a união estável não se atém a tais formalidades, bastando a convivência pública, contínua e duradoura e com o ânimo de constituir família, a qual deverá ser comprovada mediante análise de sua casuística.

Depreende-se, portanto, que as particularidades, sejam do casamento, sejam da união estável, as tornam únicos. Contudo, em que pese suas unicidades devam ser respeitadas, não deverão existir tratamentos desiguais no sentido de dirimir direitos dos companheiros em detrimento dos cônjuges, ou vice e versa.

É por isso que a Constituição Federal equiparou a união estável ao casamento. Isto é, ainda que sejam institutos jurídicos diferentes, carecem ambos de especial proteção do Estado Democrático de Direito.

Ademais, conclui-se, que em respeito a supremacia da Constituição, ao princípio da dignidade da pessoa humana, este norteador do ordenamento jurídico e do presente estudo, e aos princípios do direito de família, deverá o operador do direito, quando da análise do caso concreto, aplicar soluções de maneira que, antes de tudo, vise o bem estar, a liberdade de escolha e a dignidade daqueles que do núcleo familiar fazem parte, seja pelo casamento, seja pela união estável, seja por qualquer outra forma de composição familiar.

Em suma e derradeiramente, vale anotar aqui a seguinte máxima: “escolha viver o amor”.

Referências:

BRASIL. Código Civil Brasileiro de 2002. In: Vade Mecum. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.
BRASIL. Código de Processo Civil de 2015. In: Vade Mecum. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. In: Vade Mecum. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.
BRASIL. Convenção Americana Sobre Direitos Humanos, Pacto de São José da Costa Rica – Decreto 678/1992. In: Vade Mecum. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.
BRASIL. Declaração Universal dos Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas, 1948. In: Vade Mecum. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.
BRASIL. LEI 6.015/1973 – Lei dos Registros Públicos. In: Vade Mecum. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.
BRASIL. Lei nº 8.971, de 29 de dezembro de 1994. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 30 dez. 1994. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8971.htm>. Acesso em: 14 ago. 2017.
BRASIL. Lei nº 9.278, de 10 de maio de 1996. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 13 mai. 1996. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9278.htm>. Acesso em: 14 ago. 2017.
FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil, volume 6: Famílias. 6. ed. Salvador: JusPODIVM, 2014.
GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil, volume 6: Direito de Família – As famílias em perspectiva constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume 1: Parte Geral. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
TARTUCE, Flavio. Manual de Direito Civil, volume único. 7. ed. Rio de Janeiro: Método, 2017.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, volume 6: Direito de Família. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2015.
STF – Andamento Processual do Recurso Extraordinário 878.694/MG. Supremo Tribunal Federal, Brasília. Disponível em <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp>. Acesso em: 14 set. 2017.
STF – Andamento Processual do Recurso Extraordinário 646.721/RS. Supremo Tribunal Federal, Brasília. Disponível em <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp>. Acesso em: 14 set. 2017.
STJ – Relatório e Voto do Recurso Especial 1337420/RS. Superior Tribunal de Justiça, Brasília. Disponível em <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=75404739&num_registro=201201621135&data=20170921&tipo=91&formato=PDF>. Acesso em: 14 set. 2017.

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Informações Sobre os Autores

Rafael Mercadante Júnior
Tabelião de Notas e Protestos no Estado de São Paulo. Pós-graduado em Direito Empresarial e em Direito Notarial e Registral. Mestrando em Ciências Jurídicas pela Universidade Autónoma de Lisboa - Luís de Camões – UAL. Professor da Instituição Toledo de Ensino - ITE Bauru/SP e da Faculdade Sudoeste Paulista - Avaré/SP

Leticia Nascimbem Colovati
Advogada. Graduada em Direito pela Instituição Toledo de Ensino ITE Bauru/SP. Especializanda LLM em Direito Civil e Processual Civil pela Instituição Toledo de Ensino ITE Bauru/SP

Fonte: www.ambito-juridico.com.br

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