Em um primeiro momento, é importe analisar a jurisprudência do Pretório Excelso que já decidiu sobre o tema no Recurso em Habeas Corpus – RHC, de número 133.719, que fora julgado no início de 2017.
Naquela oportunidade, o Supremo Tribunal Federal – STF decidiu que o contraditório não existe no inquérito policial, considerando que tudo aquilo que é produzido durante o inquérito será submetido ao juízo, na fase processual, salvo nos casos das exceções legais, a exemplo das provas não repetíveis.
Esse entendimento jurisprudencial apesar de asseverar que não existe contraditório na fase policial, a prática tem apontado resquícios de contraditório na fase pré-processual, inclusive existe legislação que permite o mencionado contraditório.
De acordo com o inciso XXI, artigo 7º do EOAB é direito do advogado
"assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração: a) apresentar razões e quesitos.
Consoante Eugênio Pacelli, o conceito tradicional do contraditório é entendido como a garantia de participação no processo como meio de permitir a contribuição das partes para a formação do convencimento do juiz e assim para o provimento final almejado.
No entanto, a doutrina moderna, sobretudo a partir do italiano Elio Fazzalari, caminha a passos largos no sentido de uma nova formulação do instituto, para nele incluir, também, o princípio da par conditio ou da paridade de armas, na busca de uma efetiva igualdade processual.
Nesse sentido, o contraditório, então, não só passaria a garantir o direito à informação de qualquer fato ou alegação contrária ao interesse das partes e o direito à reação (contrariedade) a ambos – vistos, assim, como garantia de participação –, mas também garantiria que a oportunidade da resposta pudesse se realizar na mesma intensidade e extensão (PACELLI, 2018, p. 51).
Com base no já citado inciso XXI, artigo 7º do EOAB interpretado em conjunto com a súmula vinculante de número 14 do STF e com os ensinamentos de Pacelli, fica evidente o resquício do contraditório na fase policial, principalmente o consubstanciado na possibilidade de apresentar razões e quesitos.
Parte da doutrina, por sua vez, afirma que não há contraditório durante o inquérito devido ao seu caráter inquisitivo, uma vez que ele é um procedimento investigatório em cujo tramitar não vigora o princípio do contraditório que, nos termos do art. 5º, LV, da Constituição Federal, só existe após o início efetivo da ação penal, quando já formalizada uma acusação admitida pelo Estado-juiz (GONÇALVES; ARAÚJO REIS, 2018, p. 42).
Nesse diapasão, percebe-se que não existe uma resposta taxativa sobre o contraditório no inquérito policial, o que se conclui é que existe a predominância da característica própria do inquérito, que é ser inquisitório, em que pese existir alguns resquícios do contraditório.
A questão aqui abordada ganha maior relevo, quanto a possibilidade da obrigatoriedade da presença de Advogado durante o inquérito policial, em especial, no momento do interrogatório do indiciado.
Conforme a jurisprudência, a doutrina e o Estatuto da Ordem dos Advogados – EOAB, apresentados acima, é possível a conclusão de que que a nulidade decorre da violação da prerrogativa de Advogado, e não da ausência de defesa técnica a todo e qualquer investigado.
Os entendimentos aqui organizados permitem concluir que não existe a obrigatoriedade da presença de advogado ou defensor para a validade do interrogatório policial.
No entanto, permanece o direito de o advogado acompanhar seu cliente no respectivo interrogatório, logo é um direito albergado nas prerrogativas do advogado, e não um direito do investigado.
Significa dizer que, caso o investigado tenha condições de contratar advogado, terá acesso ao contraditório e orientação quanto ao interrogatório. Por outro lado, os acusados que não tiverem a mencionada condição para contratação de advogado, certamente sofrerá restrições à sua liberdade e ao seu patrimônio.
Os prejuízos decorrentes da falta de orientação técnica durante o inquérito policial são incalculáveis porque fere o direito de locomoção, uma vez que a Constituição brasileira é uma Constituição de liberdade e das liberdades (MENDES e outros, 2018, p. 605).
O ideal é criar legislação obrigando a presença de advogado durante o interrogatório na fase policial. No entanto, seria algo difícil de se efetivar para os acusados com menor poder aquisitivo, que teriam de recorrer a uma Defensoria Pública com muitos processos, o que na atual situação que se encontra, seria impossível.
A nomeação de advogado ad hoc também seria algo difícil, tendo em vista que aumentaria as nomeações e comprometeria o recebimento da verba devido a prestação do serviço. Tudo isso porque, atualmente, já é muito difícil e burocrático receber do Estado, uma maior demanda, colocaria o sistema em uma situação ainda mais delicada.
Embora existem muitas vozes sustentando a obrigatoriedade de advogado no interrogatório policial, sob pena de nulidade, é importante registrar que não existe no atual ordenamento essa obrigatoriedade. O que existe é observância da prerrogativa do advogado assistir ao cliente. É uma prerrogativa do Advogado, e não do acusado.
Para uma futura legislação de obrigatoriedade, teria de reestruturar a Defensoria Pública, para dar efetividade ao dispositivo, pois do contrário, seria lançar os acusados mais pobres a própria sorte, por não poderem contratar advogados. A obrigatoriedade da presença de advogado tem que ser também um direito de acusados com menor poder aquisitivo.
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REFERÊNCIAS
PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2018.
GONÇALVES, Victor Eduardo Rios; ARAÚJO REIS, Alexandre Cebrian. Direito Processual Penal esquematizado. 7. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018.
MENDES, Gilmar Ferreira e outros. Comentários a Constituição. 2. Ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018.
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Victor Eduardo Mendes Lopes
Acadêmico em Direito e Assessor Especial do Poder Executivo
Fonte: Canal Ciências Criminais
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