Toffoli foi o primeiro a votar, pois estava com vista do RExt 381.367, que trata do mesmo tema e começou a ser julgado em 2010. Ele divergiu do relator, ministro Marco Aurélio, que dava provimento ao recurso para afastar a aplicação da regra jurídica que veda a participação da recorrente nos planos de benefício do RGPS, para que sejam aplicadas apenas as regras comuns a todos os segurados relativas à cumulação de benefícios.
No entendimento de Dias Toffoli não há nenhuma inconstitucionalidade no parágrafo 2º do art. 18 da lei 8.213/91. O dispositivo estabelece que "o aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social-RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado".
O ministro observou que a CF autoriza essa regulamentação do benefício por meio de lei e, portanto, afasta qualquer inconstitucionalidade. Acrescentou ainda que a Constituição não veda expressamente a desaposentação, mas também não prevê especificamente a concessão do benefício. Portanto, "a desaposentação não possui previsão legal".
Seguindo o mesmo entendimento, Teori Zavascki observou que o benefício é "estranho" ao sistema previdenciário. Assim, no seu entendimento, "não há como reconhecer o benefício sem reconhecer a inconstitucionalidade das leis", o que para ele não seria viável.
Zavascki ressaltou ainda que o sistema é contributivo e solidário, por isso, a contribuição não é exclusiva daquele que contribui.
Caminho do meio
Após os votos divergentes, Barroso pediu para reiterar sua proposta, no sentido de que a decisão que vier a ser proferida pelo STF passe a surtir efeitos apenas após 180 dias. O motivo é possibilitar que o Congresso tenha tempo para legislar sobre a questão. Isso porque, no seu entendimento, "se está diante de uma lacuna legislativa e não de uma inconstitucionalidade".O ministro afirma que buscou construir "um caminho do meio". Segundo ele, a tendência do plenário era simplesmente proibir a desaposentação ou permiti-la, sem levar em conta o que já fora recebido pelo segurado.
Pela sua proposta, o contribuinte passaria a receber a mais apenas referente ao tempo que contribuiu, mesmo estando aposentado. Assim, o reajuste do benefício seria pago, quase que totalmente, pelas suas contribuições, sendo suportável do ponto de vista fiscal e constitucional.
Processos relacionados: RExts 661.256, 827.833 e 381.367
Fonte: migalhas.com.br