Examinados os autos e observadas às formalidades legais, passou a Vara do Trabalho a proferir a seguinte SENTENÇA:
1. RELATÓRIO.
JANAÍNA GALENO, devidamente qualificada na inicial, através de advogado com procuração nos autos ajuizou reclamação trabalhista em face de NELSON WILIANS E ADVOGADOS ASSOCIADOS, postulando pela procedência dos pedidos de reconhecimento de vinculo de emprego de emprego, pagamento de verbas rescisórias de férias simples e proporcionais, 13º salários, salário por fora, FGTS do período acrescido de 40%, indenização referente ao benefício do seguro-desemprego. Juntou documentos.
Devidamente notificada a reclamada compareceu à audiência.
A reclamada apresentou defesa escrita, através de advogado com procuração nos autos, onde argumentou pela não existência de relação de emprego entre as partes, mediante alegação de que a autora foi advogada associada, e não empregada, que a autora litiga de má-fé, que a autora pediu demissão. Juntou documentos.
Valor da causa fixado para fins de alçada na importância indicada na inicial. Foram tomados os depoimentos das partes e inquiridas testemunhas.
Razões finais reiterativas pelas partes. Recusada a segunda proposta de conciliação. E o relatório.
2 - FUNDAMENTAÇÃO
- DA QUESTÃO PROCESSUAL INCIDENTE - DO PEDIDO DE DESENTRANHAMENTO DA RECLAMADA
Não apreciado no curso do processo, é apreciado neste momento, indefiro o pedido da reclamada, no sentido de que deveriam ser desentranhados os documentos juntados após o ajuizamento da inicial, visto que isso se trata de entendimento não razoável, já que o artigo 787 da CLT, deve ser interpretado com o artigo 845 da CLT, ou seja, as provas documentais são apresentadas preferencialmente com a inicial, mas nada impede a juntada em audiência ou durante a audiência, aqui entendida como toda a fase de instrução, já que em sede de DPT provas também serão apresentadas em audiência, o que é perfeitamente razoável e compatível com o processo moderno e busca da verdade de mérito pelo Juiz, ou seja, um julgamento justo, desde que seja dado à parte adversa o direito de se manifestar a respeito da nova documentação, incluindo apresentação de contraprova.
Nesse sentido, eis o seguinte julgado do TST:
Ementa: regional, em desacordo com as Súmulas 23 e 296 desta Corte. De qualquer sorte, registre-se que , no processo do trabalho, admite-se a juntada de documentos destinados à produção de provas até o encerramento da instrução, tendo em vista a disciplina constante do art. 845 da CLT , a qual estabelece que as partes comparecerão à audiência com suas testemunhas, apresentando, nessa oportunidade, as demais provas; nelas, portanto, inclui-se a prova documental, dado que a finalidade da instrução é , precisamente , reunir todos os elementos de prova, em busca da verdade real. Ademais, qualquer nulidade no processo do trabalho somente é declarada quando existente o prejuízo, nos termos do art. 794 da CLT , o que não restou evidenciado no caso dos autos, conforme se infere do acórdão proferido pelo Tribunal Regional. Recurso de revista não conhecido, no aspecto..."TST - RECURSO DE REVISTA RR 5656009320095120014 565600-93.2009.5.12.0014 (TST).Data de publicação: 21/06/2013 .
Portanto, rejeito o pedido de desentranhamento de documentos juntados pela autora requerido pela reclamada em petição.
- MÉRITO
- DA EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE EMPREGO ENTRE AS PARTES E DO PEDIDO DE ANOTAÇÃO E BAIXA DO CONTRATO EM CTPS
Nos termos do artigo 818, II, da CLT, combinado com o artigo 373, II, do CPC, é do reclamado o ônus de provar os fatos impeditivos ao direito da autora, consubstanciados em alegação de relação de trabalho autônoma, como advogada associada, desiderato que pelo exame dos autos não se desincumbiu, pois a análise das provas apresentadas no processo leva à direção oposta, qual seja, a de reconhecimento de relação de emprego entre as partes.
Nesse sentido, registro que o pretenso contrato de associado apresentado como justificativa para demonstrar a existência de relação de trabalho autônomo, por si só nada demonstra.
Primeiro porque se encontra irregular, visto que nos termos do artigo 5º, do Provimento 169/2015, do Conselho Federal da OAB, não foi devidamente registrado na OAB/AL, e portanto não possui efeito jurídico algum.
Nesse sentido, eis os termos do referido diploma legal:
"Art. 5º - O advogado associado, na forma do art. 39 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB, poderá participar de uma ou mais sociedades de advogados, mantendo sua autonomia profissional, sem subordinação ou controle de jornada e sem qualquer outro vínculo, inclusive empregatício, firmando para tanto contrato de associação que deverá ser averbado no Registro de Sociedades de Advogados perante o respectivo Conselho Seccional"Grifei.
Ora, o simples fato do referido contrato de associado não ter sido averbado junto a OAB já bem demonstra que se tratou de fraude, de contrato que não condiz com a realidade da relação jurídica que se efetivou entre as partes, sem falar que a averbação é condição para sua regularidade.
Vide documento de fls. 340 dos autos, traduzido em declaração da OAB/AL que indica que a reclamante não faz parte de nenhuma sociedade de advogados, o que indica que o referido contrato de associação, de fls. 246 dos autos padece de vicio formal, não foi registrado como determina o normativo da própria OAB.
Mas não é só isso, não se trata apenas do aspecto formal, mas também podemos afirmar que no caso presente não houve a denominada affectio societatisentre os sócios, traduzida em liberdade de associação, liberdade para escolha de clientes próprios, remuneração variável, possibilidade de ganhos, participação nos lucros, poder de voto e influência nos rumos da sociedade.
Pelo contrário, houve subordinação, traduzida no fato de que a reclamante tinha que atender somente clientes do escritório; não tinha o poder sequer de alterar as peças; não poderia faltar sem justificativa de ausência; não poderia atender seus clientes privados; fatos por deveras comprovados pelas transcrição das mensagens de whats´zap e e-mails juntados aos autos pela parte autora; pela prova testemunhal RAFAEL VIGOLVINO FIGUEIREDO ouvida nos autos, que inclusive esclareceu que a autora foi simplesmente dispensada por telefone, o que não ocorreria caso fosse verdadeira advogada associada do escritório reclamado.
Aliás, nesse sentido, por deveras esclarecedor o depoimento da preposta, que demonstra com nitidez que a relação entre as parte está longe de ser de sociedade, tratando-se de relação de emprego.
Nesse sentido, ressalvo que a preposta em depoimento declarou o seguinte:
"... trabalha como correspondente do escritório; que o escritório possui estabelecimento em Maceió; que em Maceió existe advogados correspondentes e advogados associados; que atualmente existem dois associados; que em Maceió não existe advogado-empregado, que em relação ao Brasil, não sabe dizer; que na qualidade de advogado-correspondente não assinou contrato com o escritório; que a reclamante foi associada do escritório, em março de 2013; que a reclamante prestava serviços e recebia um valor fixo por mês, invariável; que se dentro de um mês a reclamante não prestasse serviços, ela não receberia; que a reclamante tinha um contrato de associada escrito; que o contrato de associado da reclamante não está inscrito na OAB; que acredita que o contrato dos dois associados atuais está inscrito na OAB; que foi o Dr. ÂNGELO quem contratou a reclamante; que "o pessoal superior" fica em Salvador, que os advogados de Maceió se subordinam ao pessoal de Salvador; que o contrato da reclamante era exclusivo, não tinha liberdade para atender clientes próprios no escritório; que os clientes eram do escritório; que o escritório de advocacia tinha secretária própria paga pela reclamada; que a reclamante recebia e transmitia informações do processo através de CPJ; que geralmente após encerrar as audiências a reclamante voltava pra o escritório; que a reclamante cuidava de algumas empresas que o escritório indicava; que a reclamante laborou até outubro de 2017; que o conhecimento que tem é que foi a reclamante quem pediu para sair; que desconhece a assinatura de CTPS com contrato de emprego com o reclamado em prol da autora; que em relação ao documento de fl. 40 do PDF dos autos alega simplesmente desconhecer, embora que reconheça que se trata de um contrato de emprego assinado; que especificando resposta anterior, aduz que a autora pediu para não mais prestar serviços para o escritório, que não fez por escrito, que pediu para o ÂNGELO; PERGUNTAS PELO (A) ADVOGADO (A) DO (A) RECLAMANTE: que a reclamante não tinha participação nos lucros; que somente os sócios têm participação nos lucros; que o escritório aqui abre das 08:00 as 18:00 h., de segunda a sexta; que não conhece a Sra. LILIANE que conhece a Sra. TAIS, que esta é coordenadora em Salvador; que o escritório de Salvador envia as peças para os advogados associados e correspondentes; que na época da reclamante havia cerca de cinco associados; que não se recorda quem eram os associados. Nada mais disse nem lhe foi perguntado."
Ora, no campo da subordinação, que tipo de advogado associado é esse que não tinha liberdade para recusar cliente, para ter os seus clientes próprios, para sequer poder redigir como bem entendesse as peças relativas aos clientes que recebia?
Sempre sábia a doutrina do mestre ORLANDO GOMES, quando, ao estabelecer justamente a divisão entre profissional autônomo e subordinado, aduz que o primeiro é justamente aquele profissional que atende ao público de forma indeterminada, mediante sua vontade própria, ao passo que o segundo é aquele que atende mediante a intermediação de terceiro. (In Curso de Direito do Trabalho, Orlando Gomes e Élson Gottschalk, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1995, pág. 82 e 89).
Era justamente este o caso da reclamante, que não tinha liberdade alguma para atender clientes, todos eram do escritório, pertenciam ao escritório, não tinha liberdade sequer para apresentar peças, que associada é essa?
Portando, para o nosso direito, resta evidente que se encontra presente sim o requisito da subordinação jurídica, traduzido no fato de falta de autonomia para escolher clientes, obrigação de comparecimento, de trabalhar em prol dos clientes do escritório, de não faltar ao trabalho, de receber ordens já que não poderia modificar as defesas que já recebia prontas.
Obvio que a subordinação nos casos de profissional liberal é mais rarefeita que em outras profissões, mas no caso dos autos existiu, e é justamente este o critério utilizado em nosso direito pátrio para distinguir trabalho autônomo e relação de emprego, a existência ou não de subordinação da prestação do labor.
Ainda como critério definidor e para fins de distinção entre trabalho autonomo e relação de emprego, também me socorro da doutrina estrangeira e de moderna teoria pátria a respeito da existência de relação de emprego.
Lembro, ante aos termos do artigo 8º, caput, da CLT, que faz menção expressa a utilização de direito comparado para a solução de lides trabalhistas, que outras doutrinas a respeito da existência de relação de emprego são perfeitamente aplicáveis ao nosso direito, e nesse sentido, ressalvo que para o direito espanhol a relação de emprego se traduz em trabalho livre, prestado de forma ajenae subordinada.
Trabalho por conta ajena ou por conta alheia empregatícia, significa, na doutrina de MANOEL ALONSO OLEA e outros mestres espanhóis posteriores, aquele prestado mediante a acepção dos frutos do trabalho por terceiro, no caso o empregador, daí temos ajenidad en los frutos del trabajo (em toda relação de emprego existe apropriação contratual dos frutos do trabalho, do produto do trabalho do empregado pelo empregador); onde os riscos do trabalho pertençam também a terceiro empregador, decorrência lógica da apropriação dos frutos do trabalho, daí temos posteriormente a ajenidad en los riesgos (riscos) del trabajo; e por fim, como definidor da relação de emprego e distinção do labor autonomo no direito espanhol, temos que a relação de trabalho autonomo tem sempre dois pólos, relação direta entre o trabalhador que produz com o seu trabalho e negocia os frutos diretamente com o consumidor, enquanto na relação de emprego existe sempre três pólos, o trabalhador que produz, o empregador aos quais pertencem os frutos do trabalho e que negocia diretamente com o terceiro pólo, que é o consumidor final, em síntese, na relação de emprego o empregado não tem contato com o mercado consumidor, o contrato de emprego separa o trabalhador do mercado, quem tem esse contato direto é o empregador (ajenidad en el mercado).
O que deve ser entendido aqui é que para o critério espanhol, a relação de emprego é vista sob um prisma objetivo, critério que serve para distinguir com nitidez trabalho autônomo prestado por profissional liberal e relação de emprego de profissional liberal, visto que em ambos irá existir o cumprimento de tarefas, determinações de quem lhes contrata o serviço, enfim, condições de subordinação, contudo, as condições em que o trabalho é realizado é que os diferem, visto que no caso do advogado empregado o produto do seu trabalho pertence a terceiro, no caso o escritório de advocacia que o comercializa, não tendo o advogado empregado contato direto com o cliente e não cobrando honorários a este, a captação do cliente é feita e intermediada pelo escritório que o emprega, o cliente é dele, e não do advogado empregado, bem como este não se importa com o êxito da demanda, visto que recebe salário fixo, pago pelo escritório, independentemente do número de clientes atendidos, ou seja, os riscos do empreendimento também são exclusivos do escritório.
Ora, a doutrina espanhola a respeito de relação de emprego se encaixa perfeitamente no caso em espécie, visto que os frutos do trabalho prestado pela autora pertenciam ao escritório reclamado, era este que estabelecia o vínculo direto com os clientes, que lhes contratavam os serviços oferecidos e lhes pagavam diretamente pela prestação dos mesmos, a reclamante não tinha contato algum com o cliente, não negociava preço, não podia dizer se aceitava ou não o cliente, sequer formulava as peças, sem falar que os riscos do negócio NÃO eram da reclamante, que recebia fixo independentemente do êxito da causa, pagamento era mensal, fato não contestado pelo reclamado em suas alegações de defesa e que se sobrepõe às alegações da preposta em sentido oposto.
Embora as teorias a respeito de ajenidad possam atualmente ser questionadas no direito espanhol, a exemplo do professor ANTONIO OJEDA AVILÉS, que prefere critérios de subordinação, dependência e poder empregatício contínuo como diferenciadores do contrato de emprego, é certo que elas ainda têm prestígio na lei e jurisprudência espanholas de forma majoritária, aliás, o artigo 1º do Estatuto dos Trabalhadores Espanhóis menciona expressamente como definidor de relação de emprego todo trabalho prestado por conta ajenae dentro do âmbito de organização e direção de outra pessoa física ou jurídica.
Outro fato que chama a atenção e que atrai a doutrina estrangeira era a realidade de que mesmo se não produzisse durante o mês, a reclamante seria paga pelo referido escritório de advocacia, e de forma fixa.
Ora, tal característica é própria da relação de emprego, onde o empregado não participa dos riscos do negócio, recebe salário independentemente do que tenha ocorrido no curso do mês, para o direito alemão,
inclusive, existe a teoria da subordinação residual, do professor ROLF WANK, que conceitua relação de emprego por exclusão, ou seja, primeiro se conceitua relação de autônomo, o que não se inserir em tal relação será considerado como relação de emprego.
Para a referida teoria, será autônoma a relação jurídica onde houver liberdade empresarial, participação dos riscos e possibilidade de realizar ganhos.
E agora pergunto, na relação da autora com o escritório havia liberdade empresarial? Claro que não, pois estava vinculada aos interesses do escritório, não escolhia clientes, tinha que atende-los de forma obrigatória.
Havia participação nos riscos? Claro que não, pois a autora sempre receberia pagamento da empresa, independentemente de ter sido bem sucedida ou não.
Havia possibilidade de realizar ganhos? Claro novamente que não, o salário era fixo, não tinha qualquer possibilidade realizar ganhos, como se sócia ou associada fosse.
Portanto, à outra conclusão não se chega, senão, que também para o direito alemão a autora seria considerada empregada, não trabalhou como autônoma, está longe disso.
Ressalvo, por fim, que para a doutrina brasileira mais moderna a respeito do pressuposto da subordinação, qual seja, a teoria da subordinação integrativa, da professora LORENA VASCONCELOS PORTO, que juntamente faz uma atualização e junção entre as teorias do direito brasileiro (a clássica e a objetiva do professor MAURÍCIO GODINHO DELGADO), as do direito espanhol (ajenidad de los frutos, riscos e mercado) e do direito alemão (residual), temos o seguinte conceito de relação de emprego, que bem se enquadra no caso da reclamante.
Para a referida professora, a existência de relação de emprego ocorre na seguinte situação jurídica:
"Faz-se presente quando a prestação de trabalho integra as atividades exercidas pelo empregador e o trabalhador não possui uma organização empresarial própria, não assume verdadeiramente riscos de perdas ou ganhos e não é proprietário dos frutos do seu trabalho, que pertencem, originariamente, à organização produtiva alheia para a qual presta a sua atividade."InA Subordinação no Contrato de Trabalho, Uma Releitura Necessária, Lorena Vasconcelos Porto, São Paulo, Ed. LTr, 2009, pág. 253. Agora pergunto, não era essa a realidade da reclamante?
Claro que sim, não possuía organização própria, recebia fixo independentemente do êxito ou não das causas, o seu trabalho era comercializado e apropriado pelo Escritório Reclamado, os clientes eram dele, e não da reclamante.
É o mais absurdo neste processo, é que simplesmente o escritório reclamado realizou também contrato de emprego com a reclamante através de anotação em CTPS, documento de fls. 40 dos autos, reconheceu, portanto, de forma soberana, a existência de relação de emprego após a autora já ter assinado o pretenso contrato de" associada "desde março de 2013, sem falar que ainda teve o desplante de realizar" contrato de experiência de trinta dias ", sendo que a anotação vai de 30.10.2013 a 27.01.2014.
A esse respeito, ou seja, ao fato de ter assinado contrato de trabalho em CTPS, inclusive, como os autos demonstram, com o registro formal de emprego via CAGED e recolhimento previdenciário pertinente, a reclamada NÃO apresentou defesa válida, nenhuma explicação coerente, sequer da preposta.
Ora, a contradição entre primeiro assinar um contrato de" associado ", depois um contrato de emprego, que foi dado baixa em CTPS e sem o pagamento de nenhuma verba rescisória, com a continuidade do vínculo como" associado "sem qualquer solução de continuidade, como se nada tivesse ocorrido, demonstra somente a existência de fraude por parte do reclamado, valendo a ressalva que o modo de prestação de trabalho não mudou, não foi alterado, apesar da alteração formal dos contratos.
Interessante é que a prova testemunhal apresentada pelo reclamado simplesmente declarou que no escritório" não haviam advogados com CTPS assinada ", ora, o simples fato da autora ter CTPS assinada, então, por si só, já indica a existência de relação de emprego.
Como vimos, além de formalmente o contrato de associado encontrar-se irregular, pois não registrado na OAB, na prática a relação jurídica foi de emprego, e não de trabalho autônomo, inclusive em relação ao seu término, pois a prova testemunhal apresentada pela reclamante não deixou dúvidas que ela foi dispensada por simples telefonema, o que não condiz com o referido contrato de associado, que requer distrato específico.
É bom que se diga que em direito do trabalho se adota o principio da realidade fática, magistralmente formulado pelo uruguaio AMÉRICO PLA RODRIGUEZ, que bem defende que no contrato de emprego a realidade fática comprovada decorrente do contrato deve se sobrepor a documentos escritos, ante a situação de hipossuficiência do empregado, restando evidente que a depender da situação, mesmo advogado, com conhecimento jurídico, se submete a assinar documentos que não condizem com a realidade fática da relação jurídica vivenciada entre as partes, na ânsia de conseguir uma colocação no mercado de trabalho, já que também destituído dos meios de produção, sendo este o caso dos autos, ante ao exame das provas existentes nos autos.
Portanto, não tenho dúvida alguma que pelo exame das provas apresentadas nos autos, a relação jurídica entre as partes foi de emprego, e não de contrato autônomo, que se iniciou em março/2013 e findou em 16 de outubro de 2017, nos termos da inicial, pois considero a dispensa sem justa causa e ausência de aviso prévio.
Posto isso, no que se refere a questão da remuneração, registro que uma vez aceita a existência de relação de emprego, restam atraídas todas as normas de proteção do direito do trabalho, o que inclui o artigo 464 da CLT, no sentido de que é da empresa o ônus de apresentar todos os comprovantes de pagamento de salário, como não o fez, prevalecem as alegações da inicial, qual seja, a evolução salarial indicada na reclamação trabalhista, que menciona em março de 2013 salário de R$ 1.500,00; em junho de 2013 aumento de salário para R$ 1.600,00; em novembro de 2013 novo aumento para R$ 1.800,00; e a partir de junho 2014 aumento para a quantia de R$ 2.000,00.
Razões pelas quais declaro a existência de relação de emprego entre as partes, no período de 08.03.2013 a 16.10.2017, cargo exercido pela autora foi o de advogada, remuneração nos termos da inicial (salário inicial no mês de março de 2013 de R$ 1500,00, depois aumentado em junho de 2013 para R$ 1.600,00; novembro de 2013 para R$ 1.800,00; junho 2014 para R$ 2.000,00), empregador o reclamado.
Portanto, julgo procedente o pedido de retificação do contrato de emprego na CTPS da reclamante, obrigação de fazer a ser cumprida pelo reclamado, que deve levar em consideração os seguintes parâmetros: período de emprego de 08.03.2013 a 16.10.2017, cargo de advogada, remuneração indicada na inicial (salário inicial no mês de março de 2013 de R$ 1500,00, depois aumentado em junho de 2013 para R$ 1.600,00; novembro de 2013 para R$ 1.800,00; junho 2014 para R$ 2.000,00, o que deve ser indicado em página própria), empregador o reclamado, sob pena, em caso de não cumprimento, de pagar astreinteque ora fixo em R$ 10.000,00, sem prejuízo das anotações sejam realizadas por este Juízo, através da Secretaria da Vara, que não deve indicar tratar-se de anotação por determinação judicial, entregando para a autora certidão anexa.
Resta evidente que a remuneração em questão será levada em consideração para fins de pagamento de todas as verbas de pagamento outrora deferidas nesta sentença.
Posto isso, passo ao exame dos pedidos de pagamento postulados na inicial.
- DOS PEDIDOS DE PAGAMENTO E DE OBRIGAÇÃO DE FAZER POSTULADOS NA INICIAL
Não provada a quitação de direitos pelo reclamado, verbas contratuais e rescisórias, decorrência lógica da declaração de relação de emprego entre as partes, julgo procedentes os pedidos de pagamento de saldo de salário de 10 dias; aviso prévio indenizado de 42 dias; 13º salário 2013 na fração 09/12, integrais 2014/2015/2016 e proporcional na fração 10/12; férias em dobro 2013/2014, 2014/2015, 2015/2016, simples 2016/2017, proporcionais na fração 9/12, todas acrescidas de 1/3; FGTS do período acrescido de 40%, sobre todo o contrato e verbas rescisórias; multa rescisória; indenização relativa ao seguro desemprego, deferida com fundamento nos artigos 186 e 927 do CC, no montante equivalente a cinco quotas.
Julgo improcedentes os pedidos de reflexo de pagamentos por fora, pois, pelo que se entende da inicial e das provas apresentadas, não houve recolhimento fundiário no breve período (cerca de quatro meses) de CTPS assinada, somente o pagamento de salário, de modo que os valores em questão foram absorvidos com o deferimento dos direitos de 13º salário, férias, FGTS de todo o período laborado postulados na inicial, pensar de forma contrária seria pagamento em duplicidade do reclamado e enriquecimento sem causa da parte autora.
Julgo improcedente o pedido de pagamento de diferenças de RSR face a alegação de salário por fora, pois a autora era mensalista, não há que se falar em diferenças de RSR ante aos termos do artigo 7º, § 2º, da Lei n. 605/49.
Julgo improcedente o pedido de pagamento de incidência da multa do artigo 467 da CLT, visto que não existem verbas rescisórias incontroversas que deveriam ser pagas no ato da primeira sessão da audiência.
Prejudicado pedido de tutela de urgência referente a expedição de alvará para fins de habilitação em seguro-desemprego, visto que foi deferida indenização substitutiva, pois é fato que não houve um único deposito de FGTS e não seria razoável a habilitação no sistema sem contrapartida do empregador.
Julgo improcedente o pedido de entrega de TRCT, visto que pelo que se entende da inicial e dos documentos apresentados nos autos, não houve o recolhimento fundiário, tendo sido deferido outrora o pagamento integral de todos os depósitos de FGTS acrescidos de 40%, a titulo indenizatório, ante ao não cumprimento de obrigação de prévia obrigação de fazer no curso do contrato entre as partes.
- DO PEDIDO DE CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA
Com fundamento no artigo 790, § 3º e 4º, da CLT, defiro em prol da autora os benefícios da Justiça Gratuita, no que sustento, inclusive, em se tratando de pessoa física, que basta, mesmo após a atual redação do referido artigo pela lei 13.467/2017, nos termos dos artigos 99, § 3º e 105 do CPC, a declaração na petição inicial de impossibilidade de ajuizar ação sem o prejuízo do próprio sustento, por advogado com poderes para tanto, para o deferimento do benefício, caso o mesmo não puder ser comprovado de forma objetiva pela renda do reclamante.
- DOS PEDIDOS DE DEFESA
Rejeito o pedido de cominação de litigância de má-fé, a reclamante somente exerceu o seu direito de ação, não praticou atos considerados como de má-fé processual.
Rejeito os pedidos de dedução e compensação, pois não existem verbas pagas a igual titulo para serem deduzidas ou então valores compensados em relação aos deferidos na sentença.
- DA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ DO RECLAMADO
Defende que não houve relação de emprego entre as partes, mas solenemente ignora em suas alegações de defesa o fato de pelo menos por breve período ter reconhecido a existência de relação de emprego, com anotação de contrato em CTPS, portanto, advoga contra fato incontroverso e falta com a verdade dos fatos.
Requereu medida desnecessária para a solução da presente lide, qual seja, a expedição de carta precatória inquiritória para a cidade de Salvador, sendo que a referida testemunha nada sabia a respeito da realidade de trabalho da reclamante ou do escritório de Maceió, medida que representa abuso de direito de defesa, realizada apenas para fins de procrastinação do feito.
Requereu incidente processual desnecessário, com a indicação do sócio proprietário do Escritório de Advocacia reclamado como prova testemunhal, quando em verdade o mesmo é parte, visto que é sócio proprietário, restando obvio que não pode testemunhar por nítido interesse na causa, e não satisfeito com o tumulto, ainda protestou em relação ao ato do juiz de indeferimento do pedido, ou seja, criou novo incidente processual sem fundamento legal, visto que não houve no caso em tela nulidade processual praticada pelo magistrado.
Razões pelas quais, levando em consideração os termos do artigo 793-B, I, II, V e VI, da CLT, declaro o reclamado litigante de má-fé, e com fundamento no artigo 793-C, também da CLT, condeno o mesmo a pagar multa de 10% sobre o valor da condenação, além do valor equivalente aos honorários contratuais dos advogados da reclamante, os quais arbitro em 20% sobre o valor da condenação, pois este é o percentual habitualmente acordado entre a parte e o seu advogado no âmbito do TRT da 19ª Região.
Ambos os valores serão revertidos em prol da autora.
Ressalvo o entendimento deste magistrado que o artigo 793-C, da CLT, refere-se justamente a restituição dos honorários contratuais, pois os sucumbenciais são objeto de apreciação distinta na sentença e decorrem do artigo 791-A, da CLT.
- DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA
Com fundamento no artigo 791-A, da CLT, levando em consideração o grau de zelo do profissional; o lugar de prestação do serviço; a natureza e a importância da causa; o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, fixo os honorários advocatícios no percentual de 15% sobre o valor total da condenação, em prol dos advogados da reclamante.
Igualmente, ressalvo que a exegese que faço do § 3º, do artigo 791-A, da CLT, é no sentido de que a aferição da sucumbência é realizada pela procedência total do pedido, e não mera sucumbência parcial, no que deve ser interpretado em consonância com o artigo 86, parágrafo único, do CPC e o principio da causalidade.
Contudo, não obstante o declarado outrora, é inegável que os pedidos de letras H e K da inicial foram
julgados improcedentes, de modo que existe sucumbência em prol dos advogados do reclamado, os quais fixo
no percentual de 15%, levando em consideração o grau de zelo do profissional; o lugar de prestação do serviço; a natureza e a importância da causa; o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, a ser calculado sobre os referidos pedidos líquidos postulados na inicial.
Entretanto, levando em consideração que também deferi os benefícios da Justiça Gratuita em prol da autora, declaro a inconstitucionalidade do § 4º, do artigo 791-A, da CLT, no que se refere ao desconto imediato das quantias de honorários de sucumbência dos valores ganhos pela autora neste ou em outros processos, pois isso é claramente atentatório ao mais basilar principio de acesso a Justiça, vide artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal, que incluiu a não oneração do beneficiário da Justiça Gratuita por custos do processo, já que não tem condições de litigar sem prejuízo do seu próprio sustento, e isso não se modifica caso seja vencedor em processo judicial.
- DOS RECOLHIMENTOS DEVIDOS
Para os fins do artigo 832, § 3º, da CLT, dos direitos deferidos na sentença são de natureza remuneratória os de saldo de salários, aviso prévio, 13º salários; sendo os demais de natureza indenizatória, no que deve o reclamado apresentar comprovação de recolhimentos previdenciários devidos a encargo do empregador, sob pena de execução.
Em relação aos recolhimentos previdenciários e de IRRF a encargo da reclamante, incidentes sobre o valor da condenação, devem ser retidos quando do pagamento do valor principal e depois recolhidos regularmente, com posterior certificação nos autos, tudo nos termos da Súmula 368 do c. TST.
Mas também conseqüência do não recolhimento fundiário durante todo o período laborado é a certeza de que não houve recolhimento previdenciário integral, pois não houve GFIP, realidade que faz surgir para o reclamado a obrigação de recolher os valores devidos a Previdência Social em relação a todo o contrato de trabalho ora reconhecido, sendo esta Justiça competente para determinar a comprovação de tais recolhimentos, nos termos do artigo 114, inciso VIII, da Constituição Federal (a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no artigo 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir).
Também existe a determinação prevista no artigo 43 da Lei n. 8.212/91, inclusive, impõe ao Juiz, sob pena de responsabilidade, determinar o imediato recolhimento das importâncias devidas a Previdência Social nas ações que resultarem pagamento de direitos trabalhistas.
Ressalvo que existe na petição inicial pedido referente a obrigação de fazer, de modo que não se trata de mero pedido declaratório com efeito condenatório, realidade que se caracteriza como distinguishing em relação a jurisprudência cristalizada na Sumula Vinculante 53 do STF e Sumula 368 do c. TST, que partem do principio de falta de competência da Justiça do Trabalho para determinar o recolhimento previdenciário em casos de pedidos meramente declaratórios (como se a doutrina de direito processual não aceitasse que um pedido de natureza declaratória pudesse gerar efeito condenatório), não sendo este o caso dos autos, onde se postula pleito condenatório/constitutivo de direito, traduzido, repito, em obrigação de fazer.
Razões pelas quais, em relação ao período laborado pela autora e reconhecido nesta sentença, condeno o reclamado a comprovar o recolhimento das contribuições devidas tanto em relação ao empregador, como em relação ao empregado e a terceiros, utilizando-se do código e inscrição corretos, que identifiquem o reclamante como seu empregado no período em questão, através de GFIP´s - Guias do FGTS e de Informações Previdenciárias, sob pena de execução pelo valor equivalente em prol da reclamante (a titulo de indenização), no que determino, após a comprovação dos recolhimentos, que a Secretaria da Vara expeça ofício para o INSS comunicando o fato.
- DA LIQUIDAÇÃO DO JULGADO
Quantum debeaturnos termos da memória de cálculo anexa à sentença, no valor bruto devido a autora na quantia de R$ 85.518,80, perfazendo um total de R$ 100.804,35, com incidência de juros de mora e correção monetária, além de recolhimentos previdenciários, honorários advocatícios de sucumbência, na forma da Lei e da jurisprudência predominante e sumulada do c. TST.
No que se refere à correção monetária, diante da decisão de mérito da 2ª Turma do STF na Reclamação 22.012, deve ser utilizado o índice de preços ao consumidor amplo especial (IPCA-E) para atualização de débitos trabalhistas, no lugar da TRD, conforme opção disponível no PJE - Calc. Tal decisão do STF restaurou o entendimento anterior do TST, emitido no processo nº. TST-Agrav.-479-60.2011.5.04.0231, com as alterações efetuadas no âmbito dos seus Embargos Declaratórios, de modo a produzir efeitos a partir de 23.03.2015, inclusive, razões pelas quais declaro a inconstitucionalidade do § 7º, do artigo 879, da CLT, visto que a TR não é índice de correção monetária, fato reiteradamente declaro pelo STF em várias ADINS.
Nesse sentido eis o referido julgamento:
"RECLAMAÇÃO. APLICAÇÃO DE ÍNDICE DE CORREÇÃO DE DÉBITOS TRABALHISTAS. TR. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE MATERIAL ENTRE OS FUNDAMENTOS DO ATO RECLAMADO E O QUE FOI EFETIVAMENTE DECIDIDO NAS ADIS 4.357/DF E 4.425/DF. NÃO CABIMENTO DA RECLAMAÇÃO. ATUAÇÃO DO TST DENTRO DO LIMITE CONSTITUCIONAL QUE LHE É ATRIBUÍDO. RECLAMAÇÃO IMPROCEDENTE.
I - A decisão reclamada afastou a aplicação da TR como índice de correção monetária nos débitos trabalhistas, determinando a utilização do IPCA em seu lugar, questão que não foi objeto de deliberação desta Suprema Corte no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4.357/DF e 4.425/DF, não possuindo, portanto, a aderência estrita com os arestos tidos por desrespeitados.
II - Apesar da ausência de identidade material entre os fundamentos do ato reclamado e o que foi efetivamente decidido na ação direta de inconstitucionalidade apontada como paradigma, o decisum ora impugnado está em consonância com a ratio decidendi da orientação jurisprudencial desta Suprema Corte.
III - Reclamação improcedente. (05/12/2017 segunda turma reclamação 22.012 Rio Grande do Sul. relator: Min. Dias Toffoli redator do acórdão: Min. Ricardo Lewandowski, reclte.(s):Federação Nacional dos Bancos recldo.(a/s Tribunal Superior do Trabalho.
- DOS OFÍCIOS A SEREM EXPEDIDOS
Não determino a expedição de ofício para PGF/AL, para fins de aferição dos recolhimentos previdenciários discriminados na sentença, pois o valor em questão é inferior ao montante de R$ 20.000,00.
Determino a expedição de ofícios para a SRTE e MPT, para que tomem as medidas cabíveis em face da reclamada, com cópias da inicial, ata de audiência e desta sentença, pois suas práticas são lesivas para coletividade de trabalhadores em geral.
Evidencio indício de prática de ilícitos penais de sonegação previdenciária, crime contra a organização do trabalho, crime de falsidade ideológica por parte do reclamado, sendo responsabilizados pelos atos da pessoa jurídica os seus sócios proprietários devidamente individualizados na petição inicial (NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES, RAFAEL SGANZERLA DURAND, THIAGO OLIVEIRA DE SOUSA,
ANGELLO RIBEIRO ANGELO), portanto, com fundamento no artigo 40 do CPP, determino a expedição de oficio para o MPF, para que tenha ciência dos fatos evidenciados nos autos deste processo e tome as medidas legais que entender cabíveis em face dos referidos sócios, pois se trata de ato de sua exclusiva competência, cabendo a este Juízo somente a comunicação do fato tipificado em lei cuja autoria e materialidade restaram evidenciadas nos autos.
3 - CONCLUSÃO
Ante ao exposto, nos autos da reclamação trabalhista ajuizada por JANAÍNA GALENO em face de NELSON WILIANS E ADVOGADOS ASSOCIADOS decido, nos termos da fundamentação que integra o presente dispositivo, o seguinte:
- INDEFERIR o pedido de desentranhamento de documentos postulados pelo reclamado;
- DECLARAR a existência de relação de emprego entre as partes, nos seguintes termos: período de 08.03.2013 a 16.10.2017, cargo de advogada, remuneração nos termos da inicial (salário inicial no mês de março de 2013 de R$ 1500,00, depois aumentado em junho de 2013 para R$ 1.600,00; novembro de 2013 para R$ 1.800,00; junho 2014 para R$ 2.000,00),empregador o reclamado;
- Julgar PROCEDENTE o pedido da autora, no que condeno o reclamado, no prazo de 48h após efetiva citação, na seguinte obrigação de fazer: retificar o contrato de emprego na CTPS da reclamante, levando em consideração o período laborado de 08.03.2013 a 16.10.2017, cargo de advogada, remuneração indicada na reclamação trabalhista (salário inicial no mês de março de 2013 de R$ 1500,00, depois aumentado em junho de 2013 para R$ 1.600,00; novembro de 2013 para R$ 1.800,00; junho 2014 para R$ 2.000,00, o que deve ser indicado em página própria), empregador o reclamado, sob pena, em caso de não cumprimento, de pagar astreinteque ora fixo em R$ 10.000,00, sem prejuízo das anotações sejam realizadas por este Juízo, através da Secretaria da Vara, que não deve indicar tratar-se de anotação por determinação judicial, entregando para a autora certidão anexa;
- Julgar PROCEDENTES, EM PARTE, os pedidos de pagamento postulados na inicial, no que condeno o reclamado, no prazo de 48h após o trânsito em julgado da sentença, a pagar em prol da autora os seguintes direitos: saldo de salário de 10 dias; aviso prévio indenizado de 42 dias; 13º salário 2013 na fração 09/12, integrais 2014/2015/2016 e proporcional na fração 10/12; férias em dobro 2013/2014, 2014/2015, 2015/2016, simples 2016/2017, proporcionais na fração 9/12, todas acrescidas de 1/3; FGTS do período acrescido de 40%, sobre todo o contrato e verbas rescisórias; multa rescisória; indenização relativa ao seguro desemprego no montante equivalente a cinco quotas; incidência de juros de mora e correção monetária, na forma da lei e da jurisprudência predominante;
- Julgar IMPROCEDENTES demais pedidos de pagamento postulados na inicial;
- Julgar PREJUDICADO pedido de tutela de urgência requerida nos autos do processo;
- DEFERIR em prol da autora os benefícios da justiça gratuita;
- REJEITAR os pedidos de defesa;
- DECLARAR o reclamado LITIGANTE DE MÁ-FÉ, no que o condeno a pagar, no prazo de 48h após efetiva citação, em prol da autora, multa de 10% sobre o valor da condenação, além do valor equivalente aos honorários contratuais dos advogados da reclamante, os quais arbitro em 20% também sobre o valor da condenação;
- Fixar os honorários advocatícios de sucumbência em prol dos advogados da autora no percentual de 15% sobre o valor da condenação (soma dos pedidos deferidos), no que condeno a reclamada no referido pagamento, no prazo de 48h após efetiva citação;
- Fixar os honorários advocatícios de sucumbência no percentual de 15% em favor dos advogados do reclamado, relativos aos dois pedidos julgados improcedentes, de letras H e K da inicial, ficando desde já em condição suspensiva de exigibilidade face ao deferimento do beneficio da Justiça Gratuita em prol da autora;
- DECLARAR a inconstitucionalidade do § 4º, do artigo 791-A, da CLT, e do § 7º, do artigo 879, da CLT, nos termos da fundamentação da sentença;
Para os fins do artigo 832, § 3º, da CLT, dos direitos deferidos na sentença são de natureza remuneratória os de saldo de salário, aviso prévio, 13ª salários, sendo os demais de natureza indenizatória, no que deve o reclamado apresentar comprovação de recolhimentos previdenciários devidos a encargo do empregador, sob pena de execução. Em relação aos recolhimentos previdenciários e de IRRF a encargo da reclamante, incidentes sobre o valor da condenação, devem ser retidos quando do pagamento do valor principal e depois recolhidos regularmente, com posterior certificação nos autos, tudo nos termos da Súmula 368 do c. TST.
Condenar o reclamado a comprovar, no prazo de 48h após efetiva intimação, o recolhimento das contribuições devidas tanto em relação ao empregador, como em relação ao empregado e a terceiros, utilizando-se do código e inscrição corretos, que identifiquem o reclamante como seu empregado no período em questão, através de GFIP´s - Guias do FGTS e de Informações Previdenciárias, sob pena de execução pelo valor equivalente em prol da autora, no que determino, após a comprovação dos recolhimentos, que a Secretaria da Vara expeça ofício para o INSS comunicando o fato.
Quantum debeaturnos termos da memória de cálculo anexa à sentença, no valor bruto devido a autora na quantia de R$ 85.518,80, perfazendo um total de R$ 100.804,35, com incidência de juros de mora e correção monetária, além de recolhimentos previdenciários, honorários advocatícios de sucumbência, na forma da Lei e da jurisprudência predominante e sumulada do c. TST.
Após o trânsito em julgado da sentença, expeçam-se ofícios para SRTE, MPT/AL, MPF/AL.
Custas pelo reclamado no valor de R$ 1.710,38, calculadas sobre R$ 85.518,80, valor da condenação.
Notifiquem-se as partes. Nada mais.
MACEIO, 26 de Setembro de 2018
LUIZ JACKSON MIRANDA JUNIOR
Juiz do Trabalho Substituto
1ª Vara do Trabalho de Maceió RTOrd 0000086-85.2018.5.19.0001 AUTOR: JANAINA GALENO
RÉU: NELSON WILIANS & ADVOGADOS ASSOCIADOS
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 19ª REGIÃO
1ª VARA DO TRABALHO DE MACEIÓ/AL
ATA DE JULGAMENTO DO PROCESSO N.º 0000086-85.2018.5.19.0001
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Janaína Galeno
Advogada, pós graduada em Direito Civil e pós graduanda em Direito do Trabalho. Conselheira da Associação dos Advogados Trabalhistas de Alagoas.
Fonte: Jus Brasil
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