Na discussão do tema, a grande indagação é saber quando ocorre o início da vida humana. E, no Direito, a aquisição da personalidade civil, que é a aptidão de uma pessoa adquirir direitos e deveres no ordenamento jurídico brasileiro.
Quem ainda não nasceu, para o Direito, é considerado nascituro. Como tal, seria, então, uma “pessoa civil”? Gelson Amaro de Souza Filho, graduado em Direito e pesquisador de Iniciação Científica, diz que “sendo a vida um direito fundamental protegido pelo ordenamento jurídico brasileiro, devidamente estabelecido na Constituição Federal e, por conseqüência, respeitada por todas as áreas do Direito, é preciso encontrar uma definição sobre o que é a vida e quando esta se inicia”.
”Ab initio”, nascituro é um feto. O grande desafio hoje é considerar se esse feto é um ser humano. Partindo-se do princípio de que “ter vida não é sinônimo de ter vida humana”, a questão surge para se considerar o feto com ou sem personalidade jurídica e capacidade civil.
Bem, de conformidade com o art. 2º, do novo e vigente Código Civil, "a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro". Como tal colocado na lei sujetiva civil, diante dos direitos já assegurados ao nascituro (feto), aborto é crime, em qualquer hipótese, porque tratar-se-ia de um assassinato.
Na controvérsia jurídica, surgem três teorias: A primeira, natalista, afirma que o nascituro possui mera expectativa de direito, só fazendo jus à personalidade após o nascimento com vida (art. 2º, primeira parte do Código Civil); já a teoria concepcionista assegura ao nascituro personalidade, desde a concepção, possuindo, assim, direito à personalidade antes mesmo de nascer; a teoria da "personalidade condicionada" forja, a seu turno, uma "personalidade virtual ao nascituro", vez que ele possui personalidade, mas sob a condição de nascer com vida.
Por força do Código Civil, o nascituro pode titularizar direitos, como, por exemplo, a busca de "alimentos gravídicos". Fora o direito à vida, direito à filiação e investigação de paternidade, direito à curatela (encargo deferido por lei a alguém capaz para reger a pessoa e administrar os bens de quem não pode fazê-lo por si mesmo), direito de receber doações (condicionado ao seu nascimento com vida) e direito de suceder (direito de receber por testamento, também condicionado ao nascimento com vida).
Em outras palavras, “matar o feto” é matar um ser com direitos à vida humana. Então, para a legalização do aborto, o primeiro passo a ser seguido será restinguir e/ou eliminar direitos do nascituro, desconsiderando-o como “ser humano”, sem dirieito à vida. Veja que complexidade! Como o tema é melindroso!
Se partirmos do pensamento jurídico de que a personalidade civil é instituída a partir da concepção, pois se há vida, há direitos, o aborto deve, sim, ser punido como crime visando proteger a vida do nascituro.
Sou contra o aborto! Mas, com as ressalvas legais a seguir descritas:
Aborto Necessário (artigo 128, inciso I, do Código Penal);
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
Também chamado pela doutrina de ABORTO TERAPÊUTICO.
Requisitos para que o aborto necessário ou terapêutico seja legal:
1. Que seja praticado por médico:
E se no local não há medico e o aborto é realizado por uma enfermeira ou uma parteira, como por exemplo, numa cidade pequena. A gestante está passando perigo de vida, vai morrer:
- Não haverá crime. Pois incidiram em estado de necessidade da gestante. Artigo 24 do CP.
- O artigo 128, inciso I, exige que seja médico para que não haja crime, mas se for realizado por enfermeira ou parteira também não haverá crime pois será estado de necessidade da gestante.
- A enfermeira ou parteira não estarão protegidas pelo Artigo 128, inciso I, mas serão abrangidas pelo Artigo 24 do CP – estado de necessidade, que na verdade, dá na mesma, pois ambas são causas excludentes de ilicitude.
2. Que seja para salvar a vida da gestante:
- Não há outro meio de salvar a vida da gestante.
Por Miguel Dias Pinheiro - Advogado