Súmula 438 do STJ anotada
Já as súmulas, por sua vez, são o resumo de entendimentos consolidados nos julgamentos do tribunal e servem de orientação a toda a comunidade jurídica sobre a jurisprudência firmada pelo STJ, que tem a missão constitucional de unificar a interpretação das leis federais. Sendo assim, confira hoje mais detalhes da Súmula 438 do STJ, que trata sobre prescrição da pretensão punitiva:
"Súmula 438 do STJ – É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal. (Súmula 438, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/04/2010, DJe 13/05/2010)
Precedentes originários da Súmula 438 do STJ
“[…] habeas corpus contra a Décima Câmara do Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo que, provendo o reexame necessário, cassou a decisão do Juízo de Primeiro grau que aplicou a denominada prescrição em perspectiva, virtual ou antecipada, para declarar a extinção da punibilidade delitiva de Kátia Marques Gomez, indiciada como incursa nas sanções do artigo 355 do Código Penal. […] Ao que se tem, não há constrangimento a ser sanado pelo presente remédio heróico, na medida em que, conforme ressaltado no excerto supratranscrito, em inexistindo decreto condenatório, regula-se a prescrição da pretensão punitiva pela pena máxima em abstrato que, na espécie, é de 3 anos de reclusão. É que, dos parágrafos 1º e 2º do artigo 110 do Código Penal, a prescrição da pretensão punitiva regulada pela pena em concreto tem como pressuposto o trânsito em julgado da condenação para a acusação, faltando amparo legal à denominada prescrição em perspectiva, antecipada ou virtual, fundada em condenação apenas hipotética.” (HC 30368 SP, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 10/08/2004, DJ 13/12/2004, p. 460)
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“No caso em apreço, a paciente foi denunciada pela suposta prática do crime de estelionato contra a previdência social, o qual é crime permanente, nos termos da jurisprudência pacificada no âmbito desta Corte. […] 1. A percepção ilegal, ainda que por terceiro, do benefício previdenciário caracteriza o tipo inscrito no art. 171, caput, do Código Penal, que prevê como beneficiário o agente fraudador ou terceiro, sob a fórmula ‘para si ou para outrem’. 2. A extinção da punibilidade pela prescrição regula-se, antes de transitar em julgado a sentença, pelo máximo da pena prevista para o crime (CP, art. 109) ou pela pena efetivamente aplicada, depois do trânsito em julgado para a acusação (CP, art. 110), conforme expressa previsão legal. Portanto, não existe norma legal que autorize a extinção da punibilidade pela prescrição em perspectiva.” (HC 53349 BA, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2006, DJ 04/09/2006, p. 302)
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“Trata-se de habeas corpus, substitutivo de recurso ordinário, impetrado em favor de […], denunciado pela prática, em tese, do crime tipificado no art. 304, do Código Penal, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região que, ao denegar o writ originário, negou o pedido de trancamento da ação penal instaurada em desfavor do ora paciente. […] A prescrição em perspectiva, tendo em conta a pena a ser aplicada no futuro, é questão já exaustivamente examinada e repelida com veemência pela jurisprudência desta Corte, porquanto não albergada pelo ordenamento jurídico pátrio.” (HC 69859 MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 12/12/2006, DJ 12/02/2007, p. 292)
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“Depreende-se dos autos que o recorrente ofereceu denúncia contra a recorrida imputando-lhe a prática do delito capitulado no art. 171 do Código Penal. […] Com efeito, dispõe o art. 109 do Código Penal que a prescrição, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime. A antecipação prospectiva de eventual juízo condenatório, em substituição àquele que ainda não foi proferido pelo Magistrado, não serve ao propósito de declarar a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, por absoluto desamparo legal. No caso em exame, vejo que o fato prescreve em 12 anos, pois punido com pena máxima de 05 anos (art. 109, III, CP), prazo ainda não atingido, se verificado o lapso transcorrido entre a prática dos fatos (17 de janeiro de 1997) e o recebimento da denúncia (06 de dezembro de 2001). A afirmação de que a pena a ser aplicada não passará de dois anos, à vista das circunstâncias judiciais, não passa de mera especulação. Não quer dizer que, concretizada a pena, não venha a ser reconhecida a extinção da punibilidade, como por exemplo, pela ocorrência a prescrição retroativa, mas é prematuro reconhecer o fato antes de julgado o mérito da causa, porquanto não restou evidente a ocorrência da prescrição. O Estado somente perde o poder de punir com o decurso do lapso temporal que dá ensejo à prescrição com base, antes de prolatada sentença condenatória, na pena máxima cominada, em abstrato, para cada tipo penal. Destarte, ante a ausência de previsão legal para a aplicação da extinção da pretensão punitiva estatal pela pena projetada, merece reforma o acórdão recorrido.” (REsp 634265/RS, Rel. Ministro PAULO MEDINA, SEXTA TURMA, julgado em 04/04/2006, DJ 02/05/2006, p. 401)
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“No presente caso, o decreto constritivo não se ressente de fundamentação, visto que a necessidade de findar a instrução criminal, de resguardar a ordem pública e garantir a efetiva aplicação da lei penal restou plenamente demonstrada pelos indícios veementes de autoria e materialidade, havendo notícia de que o golpe de venda de carro por telefone, com a utilização de empresa fantasma, era aplicado em várias unidades da Federação, além de a fuga do paciente do distrito da culpa, por seis anos, ter impedido o andamento normal da persecução criminal. 4. A prescrição em perspectiva, assim chamada aquela baseada na pena a ser aplicada, é repelida com veemência pela jurisprudência desta Corte, à falta de previsão no ordenamento jurídico pátrio.” (HC 85137/PE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 11/12/2007, DJ 07/02/2008, p. 1) “Consta dos autos que os recorridos foram denunciados como incurso nas sanções do art. 155, § 4.º, incs. II e IV, do Código Penal e o recorrido […] denunciado, ainda, nos termos do art. 16, da Lei n.º 6.368/76. Sobreveio sentença que extinguiu a punibilidade dos réus no tocante ao delito de furto, com base na chamada prescrição em perspectiva e rejeitando a denúncia em relação ao réu […], no que diz respeito ao porte de entorpecente, com fundamento no princípio da insignificância. […] I. De acordo com o Código Penal, tem-se que a prescrição somente se regula pela pena concretamente aplicada ou, ainda, pelo máximo de sanção, abstratamente previsto. II. É imprópria a decisão que extingue a punibilidade pela prescrição com base em pena em perspectiva. […] III. Deve ser cassado o acórdão recorrido para afastar a denominada prescrição em perspectiva, determinando-se o retorno dos autos ao juízo de origem para o julgamento do recurso de apelação interposto.” (REsp 880774 RS, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 10/05/2007, DJ 29/06/2007, p. 707)
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“Sustentou o Parquet que o recorrido foi denunciado por ofensa aos arts. 50, 60 e 63 da Lei nº 9.605/98, por ter construído, instalado e feito funcionar, sem licença ou autorização dos órgãos ambientais competentes, estabelecimento comercial potencialmente poluidor, sob o nome fantasia ‘Tortuga’s Beach Bar’, alterando aspecto de local especialmente protegido por lei, em área de preservação permanente, assim considerada em razão de seu valor paisagístico e ecológico, bem como por ter destruído e continuado a impedir a recuperação da vegetação natural fixadora das dunas, anteriormente existente na área atingida, objeto de especial preservação, no período de 24-2-2000 a 30-9-2001 […] Viola o disposto nos arts. 109 e 110 do Código Penal e dissente da orientação adotada neste Tribunal decisão que declara extinta a punibilidade, pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, com suporte na sanção hipoteticamente calculada, pois o ordenamento jurídico pátrio não admite o reconhecimento da referida causa em perspectiva, antecipada ou virtual.” (REsp 991860 RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 13/10/2008)
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“Narra a recorrente ter sido denunciada como incursa nas penas do artigo 1º da Lei 8.137/90, pela suposta prática de sonegação fiscal. […] Inviável o reconhecimento de prescrição antecipada, por ausência de previsão legal. Trata-se, ademais, de instituto repudiado pela jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal, por violar o princípio da presunção de inocência e da individualização da pena a ser eventualmente aplicada.” (RHC 18569 MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 25/09/2008, DJe 13/10/2008)
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“No que concerne ao reconhecimento da prescrição pela pena em perspectiva, partindo do pressuposto de que eventual condenação resultaria na reprimenda mínima, sem razão os recorrentes. O ordenamento jurídico pátrio não contempla essa modalidade de prescrição. Ao levarmos em consideração referida tese, estaríamos entendendo, a priori, sem analisar a prova dos autos, que a sentença seria condenatória e com pena em seu mínimo legal, afastando por completo a possibilidade de absolvição ou, até mesmo, de uma condenação com pena superior ao limite mínimo estabelecido pelo legislador. Por outro lado, não há como deixar de definir a prescrição como a perda da pretensão punitiva ou executória pela inércia do próprio Estado. In casu, inexiste tal inércia e, logo, não podemos admiti-la. Nossa legislação só contempla a prescrição da pretensão punitiva ou executória. Na primeira pode-se levar em conta a pena em abstrato ou em concreto, podendo esta operar-se retroativamente. Já na prescrição da pretensão executória, embora se tome a pena em concreto, o que o Estado perde, na verdade, é apenas o direito de executá-la, já que imposta por sentença condenatória devidamente transitada em julgado. Não existe nenhuma previsão da prescrição da pena em perspectiva, mormente em se tratando de prescrição retroativa por antecipação da pena a ser concretizada em futura sentença, pois poderá, ainda, na futura decisão, ocorrer emendatio libelli ou mutatio libelli que altere substancialmente o quantum da punição. Alinham, ainda, os seus opositores que, no caso, haveria um desrespeito à presunção de inocência e ao princípio da ampla defesa, vez que todo acusado tem direito a que não se presuma sua culpabilidade até que a sentença transite em julgado em seu desfavor, após examinar o mérito da imputação que lhe é feita, quando, talvez, possa ser declarada sua inocência. Finalmente, não pode o Juiz arvorar-se em legislador, criando forma prescricional não prevista em lei, nem pode contribuir para que seja desobedecido o princípio da obrigatoriedade da propositura da ação penal, principalmente quando se tratar de ação penal pública. Esta Casa, na esteira dos precedentes do Supremo Tribunal Federal, tem constantemente repudiado tal tese, que não se justifica nem mesmo ao argumento de que ela agiliza a prestação jurisdicional, pois vários princípios constitucionais ou processuais são por ela feridos, nem se diga que tal reconhecimento favorecerá o acusado, visto que ele tem direito ao exame de sua pretensão absolutória ou desclassificatória. Agilizar a prestação jurisdicional é chegar ao final do processo rapidamente, dando uma satisfação à sociedade e evitando que ocorra a malsinada impunidade ou que o constrangimento do processo se prolongue ao longo dos anos. […] Inexiste no ordenamento jurídico pátrio a prescrição por antecipação. A extinção da punibilidade pela pena em concreto só poderá ser levada a exame caso ocorra condenação com trânsito em julgado para a acusação (artigo 110, §1º do Código Penal). A possível extinção da punibilidade pela prescrição, tendo em conta a pena a ser concretizada em eventual sentença condenatória, é tese inteiramente desprovida de juridicidade.” (RHC 21929 PR, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), QUINTA TURMA, julgado em 20/11/2007, DJ 10/12/2007, p. 399)
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