O tratamento jurídico das mensagens do WhatsApp em sede penal – Por Guilherme Pompeo

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bit.ly/2WnJuz2 | Vivemos em uma sociedade cada mais tecnológica e conectada, diariamente somos surpreendidos por ferramentas digitais que facilitam nossas atividades cotidianas, ou mesmo criam necessidades que nem sabíamos que um dia pudéssemos ter. As atividades que hoje desempenhamos são muito diferentes daquelas praticadas alguns anos atrás. Alguém ainda se imagina pesquisando o número telefônico residencial de outra pessoa por meio de uma lista telefônica impressa? Nessa revolução digital, algumas ferramentas e sua utilização acabam exigindo respostas jurídicas jamais antecipadas, como no caso do tratamento jurídico das mensagens do aplicativo WhatsApp em sede penal.

No Brasil, os smartphones superaram a população brasileira, conforme dados da Fundação Getúlio Vargas, de forma que as atividades cotidianas, atualmente, acabam sendo desempenhadas com a ajuda deste aparelho, seja desde a simples verificação do horário, até atividades mais complexas, como geolocalização e operações financeiras. Neste mar de oportunidades, o aplicativo de trocas de mensagens de texto e multimídia se tornou plataforma de conversação entre os proprietários de smartphones, seja pela possibilidade de trocas de mensagens, ou mesmo pela possibilidade de ligações pelo aplicativo, bastando a existência de conexão de dados entre discador e o receptor.

No paradigma processual penal, em que as “regras do jogo” – Código de Processo Penal datam de 1941 e as últimas alterações legislativas não possuem enfoque específico nas novas tecnologias, ainda persistem celeumas acerca do tratamento jurídico acerca das fontes e elementos de prova contemporâneas.

No título VII do Código de Processo Penal encontra-se a disposição acerca dos meios de prova e meios de obtenção da prova, de forma que verificamos a ausência de normas específicas acerca das noveis modalidades de comunicação. Diante deste contexto, a hermenêutica que reconhece o sistema acusatório processual, bem como os princípios balizadores deste podem nos servir de ferramenta para situarmos o WhatsApp e o seu sistema de funcionamento dentro do processo penal.

Primeiramente, o WhatsApp pode ser classificado como aplicativo de trocas telemáticas, abrangendo todo o conteúdo audiovisual, e seu funcionamento se dá pela troca de dados por meio da Internet.

Em situação já abordada neste portal, foi reconhecida a nulidade da prova obtida por meio ilícito, visto que após a prisão em flagrante foram acessadas as informações constantes no aplicativo WhatsApp do preso sem que houvesse autorização judicial, de forma que foi respeitado o seu direito à intimidade.

A criatividade investigativa corrobora a necessidade de termos normas processuais claras acerca dos limites do processo penal, de forma que seja possível o exercício democrático punitivo sem desbordarmos das garantias constitucionais. Em outra oportunidade, novamente já explorada por este portal, houve o chamado “espelhamento” das comunicações, quando as mensagens recebidas pelo aplicativo também foram acessadas em outra plataforma, no caso, o computador da autoridade que realizava a investigação criminal. Conforme restou decidido, o espelhamento reflete não apenas uma forma de interceptação de comunicações, visto que ocorre um acompanhamento em tempo real das trocas de mensagens e afins, mas, também, uma quebra de sigilo de dados, pois a partir deste espelhamento, foi possível o acesso a todo o histórico de trocas de comunicação. A decisão merece leitura com atenção, visto que explora de forma ímpar o estado da questão da produção probatória e seus limites constitucionais.

Atualmente, o que se observa nas hipóteses de prisão em flagrante em que verificada a presença de telefone celular juntamente com o preso, ou mesmo nas hipóteses de encontro e apreensão destes aparelhos no cumprimento de mandados de busca e apreensão, é a requisição da autoridade policial ao Juízo para que se possa acessar os dados constantes do bem sob tutela policial.

Ainda, em algumas oportunidades a Autoridade Policial busca o acesso imediato dos aparelhos buscando induzir o custodiado a fornecê-lo, seja pela proposta sedutora de “aliviar” a sua situação, ou, em casos mais graves, forçando o acesso de forma contrária a sua vontade.

A proteção contra o arbítrio estatal nesta seara se encontra vinculada aos dispositivos constitucionais constantes no artigo 5º, incisos  X e XII, bem como as disposições do Marco Civil da Internet, que, embora permeada de críticas, explicitou o direito à inviolabilidade na esfera digital., dessa forma, em que pese a legislação esteja atrasada com relação às novas dinâmicas de comunicação e os modos de obtenção de prova, a prática jurídica nos obriga a buscar soluções atuais para as novas tecnologias.

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Por Guilherme Pompeo
Fonte: Canal Ciências Criminais

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