Via @consultor_juridico | Quando um jogo de videogame retrata um jogador de futebol sem a sua autorização, o prazo para cobrar indenização passa a correr quando a empresa deixa de distribuir o jogo ou não se inicia enquanto exemplares do game estiverem no mercado, ainda que na mão de terceiros?

Esse é o principal ponto a ser dirimido em uma longa batalha existente entre jogadores profissionais de futebol e empresas que produzem jogos de videogame. O tema vai ser apreciado pela 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, em recurso especial afetado pela 3ª Turma em sessão de julgamento da última terça-feira (19/10).

A discussão foi levada ao Judiciário por jogadores e técnicos que alegam não ter autorizado o uso de suas imagens em jogos de grande popularidade como Fifa Soccer, Pro-Evolution Soccer (PES) e Football Manager.

De acordo com o artigo 87-A da Lei Pelé (Lei 9.615/1998), o direito ao uso da imagem do atleta pode ser por ele cedido ou explorado, mediante ajuste contratual de natureza civil e com fixação de direitos, deveres e condições, as quais não se confundem com o contrato de trabalho que assinam com seus clubes.

Ou seja, esses direitos deveriam ser negociados individualmente com cada jogador, um modelo que não é usualmente praticado no restante do mundo, onde eles são representados pelas ligas que organizam os campeonatos, pelos próprios clubes ou por organizações como a FifPro (Federação Internacional dos Jogadores Profissionais de Futebol).

Há tantos processos que o Tribunal de Justiça de São Paulo, onde a maior parte deles corre, já afetou dois temas para fixação de tese em incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR).

Um deles (IRDR 2130778-97.2018.8.26.0000) não foi admitido por inexistência de divergência jurisprudencial significativa. O outro (IRDR 0011502-04.2021.8.26.0000) trata do jogo Football Manager e gerou a suspensão nacional das ações sobre o tema por ordem do ministro Paulo de Tarso Sanseverino, do STJ. O relato é de 1,5 mil ações em São Paulo e outras 64 distribuídas em 18 estados.

TJ-SP tem posição pacífica no sentido de afastar a prescrição quando o jogo segue no mercado, mesmo que na mão de terceiros

Actio Nata

Não há dúvida sobre o direito dos atletas a serem ressarcidos pelo uso indevido da própria imagem. Nesses casos, a prescrição ocorre em três anos, conforme o artigo 206, parágrafo 3º, inciso V do Código Civil, que trata de pretensão de reparação civil.

O problema é que os jogos são lançados anualmente, e alguns processos apontam violações ocorridas em edições consideravelmente antigas.

O caso apreciado pela 3ª Turma, por exemplo, trata do meio-campista Cristian Baroni, ex-Corinthians, Flamengo e Grêmio. Em setembro de 2017, ele propôs ação para cobrar ressarcimento por ter aparecido nas edições do Fifa 2007, 2008, 2010 e 2011.

O pedido foi julgado procedente em primeira instância, com fixação de R$ 30 mil de indenização. Na apelação, o TJ-SP negou a ocorrência de prescrição com base na tese defendida pelos atletas: a de que o dano ocorre com o lançamento do jogo e é continuado enquanto a versão dele continua no mercado.

Advogada da Eletronic Arts, que produz o game, a advogada Debora Zats sustentou no STJ que a prescrição comece a correr quando a empresa deixa de distribuir o jogo — ou seja, quando lança a edição seguinte, sempre em outubro do ano anterior. Apontou que a permanência do jogo no mercado é questão alheia ao controle do fabricante, pela qual jamais poderia ser responsabilizado.

"A violação não ocorre cada vez que se vê a imagem, nem cada vez que se joga o jogo. A permanência do produto no mercado consiste em mera persistência do dano, como ocorre em qualquer outra hipótese em que o dano não se esvai do ponto de vista material. A persistência material da lesão nada tem a ver com dano continuado", sustentou.

Para ela, a tese defendida pelos atletas significaria, por exemplo, que o direito de cobrar indenização por uma foto publicada ilegalmente em um livro não prescreveria enquanto ele estivesse em circulação em bancas, livrarias ou sebos. Tornar-se-ia, assim, imprescritível.

Ainda segundo a advogada, o STJ conta com 90 recursos sobre o mesmo tema.

Jurisprudência

A sustentação oral e o caso de Cristian levaram a relatora, ministra Nancy Andrighi, a aderir à sugestão do ministro Paulo de Tarso Sanseverino para afetar o caso à 2ª Seção do STJ, que reúne os integrantes da 3ª e 4ª Turmas. A posição firmada é a que será observada pelos colegiados e em decisões monocráticas.

Até agora, a corte tem apenas um julgamento colegiado sobre o tema. Em novembro de 2020, a 4ª Turma entendeu que a mera circunstância de ainda haver exemplares antigos do jogo de videogame Fifa Soccer em circulação no mercado não é suficiente para caracterizar a violação permanente do direito de imagem de um jogador que não autorizou sua inclusão no mesmo.

A votação foi por placar apertado, de 3 a 2. O voto vencedor foi da ministra Isabel Gallotti, para quem o dano deixa de ocorrer no momento em que a fabricante para de distribuí-lo, abrindo prazo prescricional para indenização.

Ela destacou na ocasião que condicionar o início da prescrição à circulação de mercado, na prática, seria inviabilizar sua ocorrência, pois sempre haveria a possibilidade de alguém revender o jogo, mesmo que ele já tenha deixado de ser produzido. A consequência seria insegurança e instabilidade jurídica. “Esvaziaria o instituto da prescrição”, concluiu.

No TJ-SP, a questão está pacificada em outro sentido. Há dezenas de acórdãos que entendem que, nesses casos, a violação de direito protrai-se no tempo, ocorrendo de forma permanente e continuada. Esse entendimento tem sido mantido em monocráticas dos ministros da 3ª Turma, com base em óbices processuais: Súmula 568 e Súmula 7.

Para a 7ª Câmara de Direito Privado do TJ-SP, a violação continuada da imagem do atleta autor da ação continua a ocorrer porque, com um novo Fifa Soccer é lançado, os demais não saem do mercado. “Ainda que não mais por iniciativa das rés, os produtos mais antigos continuam a circular no mercado e a imagem do recorrido permanece sendo vista”, diz o acórdão.

A 6ª Câmara de Direito Privado vai na mesma linha. Entende que o dano persiste porque a figura do jogador continua a ser exposta e usada ao longo do tempo que as versões permanecem comercializadas, ainda que por terceiros. “As demandadas devem responder pelos produtos colocados no mercado por elas e, como o uso de imagem permanece, não cabe falar em óbice à prescrição.”

A 8ª Câmara ressaltou que o autor da ação julgada comprovou que os jogos continuavam em comercialização por terceiros, fato suficiente para afastar a prescrição.

O precedente da 4ª Turma do STJ já começou a gerar efeitos no tribunal paulista. A 3ª Câmara de Direito Privado tem julgado em que readequou a própria posição para afastar a tese do dano continuado. Já a 9ª Câmara, em um dos casos, deliberadamente escolheu divergir, destacando que o julgamento do STJ não possui caráter vinculativo e não altera a conclusão de não ocorrência da prescrição no caso concreto.

Supressio afastada

Os julgamentos no TJ-SP também são unânimes em afastar a ocorrência do supressio — a possibilidade de se considerar suprimida determinada obrigação contratual na hipótese em que o não exercício do direito correspondente, pelo credor, gerar no devedor a legítima expectativa de que esse não exercício se prorrogará no tempo.

Seria o caso, por exemplo, de a Eletronic Arts publicar seguidas edições do Fifa sem que os atletas contestassem o uso da imagem, o que criaria para a empresa a legítima expectativa de que não precisaria negociar individualmente com os mesmos.

No caso analisado pela 5ª Câmara de Direito Privado do TJ-SP, não houve lapso temporal considerável entre a violação do direito e a propositura da ação, apto a autorizar a conclusão de que o apelado não mais exerceria o direito que lhe cabe.

REsp 1.946.100 (3ª Turma do STJ)

REsp 1.861.289 (4ª Turma do STJ)

REsp 1.861.295 (4ª Turma do STJ)

Apelação 1016625-22.2019.8.26.0004 (7ª Câmara de DP do TJ-SP)

Apelação 1008446-44.2020.8.26.0011 (6ª Câmara de DP do TJ-SP)

Apelação 1000933-88.2021.8.26.0011 (5ª Câmara de DP do TJ-SP)

Apelação 1010633-25.2020.8.26.0011 (8ª Câmara de DP do TJ-SP)

Apelação 1016991-61.2019.8.26.0004 (9ª Câmara de DP do TJ-SP)

Apelação 1001498-52.2021.8.26.0011 (5ª Câmara de DP do TJ-SP)

Fonte: ConJur