Por @wilsonalj e @gustavopolido | Considerado de alta relevância, seja nos concursos, seja na prática forense, o tema acerca das prisões é sempre acompanhado de muitas indagações e divergências. De início, faz-se necessário perceber que em nosso ordenamento jurídico-penal brasileiro existem dois tipos de prisões: o cumprimento de pena e a prisão provisória.

No que concerne ao cumprimento de pena, este tipo de prisão ocorre quando um indivíduo é condenado, por sentença transitada em julgado, a pena privativa de liberdade, podendo ter seu cumprimento sob a forma dos regimes fechado, semiaberto e aberto. Tal prisão está nos artigos 32 a 42 do Código Penal, bem como na Lei de Execuções Penal (Lei nº 7.210/84).

Quanto a prisão provisória, também denominada de prisão cautelar ou processual, se dá quando for indispensável a segregação cautelar do autor da conduta delitiva, podendo ocorrer tanto no momento das investigações quanto no momento em que a ação penal estiver em trâmite. Este tipo de prisão (arts. 282 a 318-B do Código de Processo Penal, bem como a Lei nº 7.960/89) se subdivide em: a) prisão em flagrante; b) prisão preventiva; e c) prisão temporária.

Ou seja:

TIPOS DE PRISÕES NO ORDENAMENTO JURÍDICO-PENAL BRASILEIRO
Cumprimento de pena	Prisão provisória
Arts. 32 a 42 do CP; e Lei nº 7.210/84	Arts. 282 a 318-B do CPP; e Lei nº 7.960/89
Pessoa condenada a pena privativa de liberdade, por sentença definitiva, podendo ter seu cumprimento sob a forma dos regimes fechado, semiaberto e aberto.	Quando imperiosa a necessidade de segregação cautelar do autor do delito, podendo ocorrer tanto no momento das investigações quanto no momento em que a ação penal estiver em trâmite, exigindo o cumprimento de alguns requisitos legais. Possui três modalidades: a) Prisão em flagrante; b) Prisão preventiva; e c) Prisão temporária.

A prisão em flagrante está estatuída no art. 5º, LXI, da Constituição Federal, nos arts. 301 a 310 do Código de Processo Penal. Esta modalidade de prisão provisória possui natureza “precautelar”, sendo autorizada, em regra, na hipótese do agente ser surpreendido cometendo a infração penal. Entretanto, com base no art. 302 do CPP, percebe-se uma ampliação da concepção de flagrância, trazendo novas perspectivas para este instituto.

Neste panorama, várias são espécies de flagrante com base na lei, na doutrina e na jurisprudência:

a) Flagrante próprio (também denominado de flagrante perfeito ou real) (art. 302, I e II, do CPP): tal hipótese ocorre quando a prisão é realizada no momento em que o sujeito está cometendo a infração ou quando acabou de cometê-la;

b) Flagrante impróprio (também chamado de flagrante impróprio ou quase flagrante) (art. 302, III, do CPP): tal hipótese ocorre quando a prisão é efetuada após ininterrupta perseguição ao agente, iniciada logo após o cometimento da infração penal;

c) Flagrante presumido (também chamado de flagrante ficto) (art. 302, IV, do CPP): hipótese na qual o agente é encontrado, logo após a prática da infração penal, com instrumentos, armas, objetos e papéis que façam presumir ser ele o autor da infração, não se exigindo, nesta espécie, perseguição;

d) Flagrante preparado (também denominado de flagrante provocado): nesta espécie, um agente provocador, podendo ser qualquer pessoa (ex: policiais disfarçados), induz outrem a cometer suposta infração penal, com o objetivo de efetuar a prisão deste, o que torna impossível a consumação. Excepcionalmente, na hipótese de crime permanente (ex: tráfico de drogas), a prisão, nesta modalidade, será válida;

e) Flagrante esperado: espécie de flagrante em que a polícia fica à espreita e realiza a prisão a partir do primeiro ato executório da conduta delitiva;

f) Flagrante postergado (também chamado de flagrante diferido, de ação controlada ou retardado): hipótese na qual a efetivação da prisão é prorrogada, ficando os criminosos monitorados para que provas mais robustas sejam conseguidas. A ação controlada está expressa na lei do Crime Organizado (Lei 12.850/13), na Lei da Lavagem de Dinheiro (Lei 9.613/98) e na Lei de Drogas (Lei 11.343/06); e

g) Flagrante forjado: espécie de flagrante nula, no qual são criadas provas para acarretar a incriminação de alguém inocente. Nesta hipótese, o agente responsável por forjar as provas responderá pelo delito de denunciação caluniosa e, caso seja servidor público, também responderá pelo crime de abuso de autoridade.

Ainda sobre a prisão em flagrante, caso o agente que cometeu a infração penal não for preso no local do fato criminoso e não estiver sendo perseguido, se apresentar, de forma espontânea, para a autoridade policial, deve ser, após sua oitiva, liberado. Entretanto, entendendo, o delegado de polícia, que o delito foi grave ou para viabilizar a investigação, pode representar ao juiz competente pela decretação da prisão preventiva ou temporária do indivíduo que se apresentou espontaneamente.

O flagrante pode ser obrigatório ou facultativo. Será obrigatório quando as autoridades policiais e seus agentes verificarem a prática de infração penal, sendo exigido destes darem voz de prisão para o agente flagrado cometendo qualquer ilícito penal. Em contrapartida, será facultativo quando qualquer do povo presencie alguém cometendo uma infração penal. Via de regra, há possibilidade de prisão em flagrante para quaisquer infrações penais.

Em geral, qualquer pessoa, a depender do caso concreto, pode ser presa em flagrante. Entretanto, existem algumas exceções, dentre as quais:

i) Presidente da República, menores de idade e agentes diplomáticos não podem ser presos em flagrante; e

ii) Deputados, senadores, juízes, membros do Ministério Público e advogados (estes últimos por crimes cometidos no exercício da profissão) só podem ser presos em flagrante na hipótese de terem praticado delitos considerados inafiançáveis.

Quanto à prisão preventiva, é uma modalidade de prisão processual em que apenas juízes togados podem decretá-la, nas hipóteses excepcionais previstas em lei, sempre estando basilada, a análise do fato criminoso, na existência de indícios de autoria e prova da materialidade da infração penal (“fumus commissi delicti”), bem como pela efetiva necessidade de sua decretação (“periculum libertatis”). 

De acordo com o artigo 312, caput e seus parágrafos, do Código de Processo Penal, este tipo de prisão processual deve ser decretado como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, para assegurar a aplicação da lei penal ou em caso de descumprimento das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares.

Além de estar presente um dos fundamentos elencados no artigo 312, caput e seus parágrafos, do Código de Processo Penal, faz-se necessário, também, o preenchimento de algumas das hipóteses expressas no artigo 313 do Código de Processo Penal, quais sejam: 

i) nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; 

ii) se o réu ostentar condenação anterior definitiva por outro crime doloso no prazo de 5 anos da reincidência; 

iii) se o crime envolver violência doméstica ou familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, quando houver necessidade de garantir a execução de medidas protetivas de urgência; e 

iv) se houver dúvida quanto à identidade civil do acusado e este se recusar a esclarecê-la.

A prisão preventiva apenas poderá ser decretada nos crimes em que seja cominada pena privativa de liberdade isolada, cumulativa ou alternativamente, sendo incabível para as contravenções penais. Ademais, não há prazo para esta prisão provisória, devendo sempre ser respeitados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

O magistrado, com base no art. 316 do CPP, bem como na atual jurisprudência, apenas está autorizado a atuar de ofício em hipóteses que beneficiem o réu. Neste contexto, não pode decretar a prisão preventiva de ofício, dependendo, para tal deliberação, de requerimento da acusação, do querelante, do assistente, ou, ainda, por representação da autoridade policial.

No que tange à prisão domiciliar, expressa nos arts. 317, 318 e 318-A, todos do CPP, também são espécies de prisão preventiva, consistindo no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial.

a) Quanto à prisão temporária, está prevista na Lei nº 7.960/89, sendo cabível apenas enquanto durar o inquérito policial nas seguintes hipóteses (art. 1º da Lei 7.960/89):

b) Quando for imprescindível para as investigações durante o inquérito policial (inciso I);

Quando o indiciado não tiver residência fixa (inciso II); e

c) Quando houver indícios de autoria ou de participação em um dos seguintes crimes: homicídio doloso, sequestro ou cárcere privado, roubo, extorsão, extorsão mediante sequestro, estupro, epidemia com resultado de morte, envenenamento de água ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte, associação criminosa, genocídio, tráfico de drogas, crime contra o sistema financeiro ou crimes previstos na Lei de Terrorismo (inciso III).

Neste contexto, conforme doutrina e jurisprudência majoritárias, a prisão temporária só é cabível nos crimes mencionados no inciso III, estando, também, presente a hipótese do inciso I ou do inciso II.

O art. 2° da Lei 7.960/89 estatui que esta modalidade de prisão provisória será decretada pelo juiz, em face da representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público, tendo prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade. Em contrapartida, em se tratando de crimes hediondos ou equiparados, conforme o art. 2º, §4º, da Lei 8.072/90 (Lei dos crimes hediondos), o prazo da prisão temporária será de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.

Por derradeiro, assim como na prisão preventiva, a prisão temporária não pode ser decretada de ofício pelo juiz, dependendo este de requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial. Na hipótese de representação do delegado, antes de decidir, o magistrado deve oportunizar a manifestação do membro do Ministério Público.

Por Wilson Alvares (@wilsonalj), mestre em Direito Penal pela Faculdade Damas da Instrução Cristã, advogado e professor de Direito Penal e Direito Processual Penal.

Por Gustavo Polido (@gustavopolido), mestre em Direito Penal pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP), advogado e professor de Direito.