Vamos entender um pouco dessa situação?
O fundamento da tese
Entre as teses de restituição de tributos mais conhecidas na atualidade está a de exclusão do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) da base de cálculo da TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão) e da TUSD (Tarifa do Uso do Sistema de Distribuição).
A TUST e a TUSD são tarifas cobradas dos consumidores em razão da utilização das redes de transmissão de energia elétrica.
A tese tributária em questão questiona o fato dos valores dessas tarifas serem utilizados como base de cálculo para a cobrança de ICMS na conta de energia elétrica. Certamente, na operação de distribuição de energia elétrica há a circulação de mercadorias. Todavia, no pagamento de tarifas para a utilização de redes de transmissão necessárias ao consumo de energia isso não se verifica.
Atual panorama jurídico da tese
No STJ a jurisprudência majoritária era favorável ao contribuinte, entendendo pela ilegalidade da cobrança de ICMS sobre a TUST/TUSD. Todavia, em Março/2017 a Primeira Turma manifestou-se pela legalidade da cobrança no REsp 1.163.020, contrariando a então jurisprudência dominante da Colenda Corte. Essa foi uma decisão isolada, que acabou sucedida por outras diversas que retomaram a posição majoritária.
O debate foi levado ao STF, onde pretendia-se a sua resolução. Todavia, em Agosto/2017, julgando o RE 1.041.836, a Suprema Corte brasileira manifestou-se pela inexistência de questão constitucional. Portanto, compete ao STJ a definição final da matéria.
Em Dezembro/2017 o STJ decidiu por seguir o rito dos repetitivos para solucionar a divergência. O tema foi afetado sob o número 986 e foram escolhidos para o julgamento por amostragem três recursos: REsp 1.692.023, REsp 1.699.851 e EREsp 1.163.020. E, seguindo o rito dos repetitivos, todas as ações sobre a temática encontram-se sobrestadas em território nacional aguardando o julgamento do STJ.
No dia 29/06 o MPF manifestou-se no REsp 1.699.851, causando intensa movimentação no meio jurídico em razão da defesa da legalidade da cobrança de ICMS sobre TUST/TUSD.
De fato o parecer em questão reconhece a legalidade da cobrança, mas apenas para o caso de consumidores cativos. Então, em primeiro lugar, é preciso ter calma e analisar a manifestação ministerial de forma ponderada e jurídica.
Além disso, você sabia que há um segundo parecer ministerial totalmente favorável aos contribuintes? Esse parecer foi dado no EREsp 1.163.020, no dia 04/07. Aqui o MPF reconheceu a ilegalidade da TUST/TUSD compor a base de cálculo do ICMS, quaisquer sejam os mercadores consumidores.
Ao que nos parece, o prognóstico favorável ao contribuinte brasileiro continua muito forte. Portanto, não há motivos para que os advogados tenham receio de continuar ajuizando demandas sobre a matéria. Conforme já dito, a decisão final competirá ao STJ, sendo que a jurisprudência dominante da Corte é no sentido de reconhecer a ilegalidade dessa cobrança. Além disso, dos pareceres ministeriais exarados até então, mesmo o menos positivo, reconhece que há uma ilegalidade na cobrança.
Convite especial
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Serão abordadas as teses do ICMS sobre TUST e TUSD na conta de energia elétrica, da multa de 10% do FGTS nas rescisões sem justa causa e do INSS sobre verbas indenizatórias.
Workshop sobre Recuperação de Tributos
Data: 21/08 a 30/08
Horário: 10h (Horário de Brasília)
Local: Online
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Referências:
BRASIL, Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Publicada no DOU de 17. mar. 2015. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm >.
________. MPF, Parecer nº 08456/2018 – SPGR/DV. Disponível em: < https://bit.ly/2M40rGp >.
________. ________. Parecer nº 19.548/2018 - FG. Disponível em: < https://bit.ly/2Ke4nCG >.
________. STF, RE 1041816/SP, Relator Ministro Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 04. ago. 2017, DJe 17. ago. 2017. Disponível em: < https://bit.ly/2n0rkjL >.
________. STJ, REsp 1163020/RS, Relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 21. mar. 2017, DJe 27. mar. 2017. Disponível em: < https://bit.ly/2LHRaYv >.
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